Sentencia Civil Nº 259/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 971/2011 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 971/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 665/2010

S E N T E N C I A núm. 259/2013

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 665/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de Luisa Y Heraclio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra PROMOSASTRE S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOSASTRE S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DOÑA Luisa Y DON Heraclio , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Arantza Armisén Ocio-Mendiguren y asistidos por la Letrada Doña Sandra Burgos Palomino , contra la entidad mercantil 'PROMOSASTRE , S.L.' , representada por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Rodés Menéndez , y asistida por la Letrada Doña Sílvia C. Roca Vázquez, la cual versa sobre resolución de contrato de compraventa y , en consecuencia ,

A) DECLARO la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes , y declaro el incumplimiento del contrato de la parte demandada .

B) Y , en consecuencia , CONDENO a la demandada

1.- A estar y pasar por la anterior declaración.

2.- A devolver a la parte actora las cantidades entregadas , que ascienden a un total de 18.297.- euros .

3.- Al pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial (7/5/2.010).

4.- Al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PROMOSASTRE S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cinco de junio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Invocando el artículo 1506 CC , en relación con los artículos 1.124, y ss, y 1.504 del CC , así como la LGDCU, Doña. Luisa , y Don. Heraclio interpusieron demanda frente a PROMOSASTRE, S.L.U. solicitando se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes, declarando el incumplimiento de la parte demandada, declarando nulas las clausulas contenidas en el contrato de compraventa pacto cuarto, quinto, sexto, séptimo, decimoprimero, decimoquinto, por ser abusivas y contrarias a la Ley, y como consecuencia de ello se condene a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad entregada de 18.297.- €, y al pago de las costas procesales. Y subsidiariamente, se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes, declarando el incumplimiento de la parte demandada, y como consecuencia de ello se condene a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad entregada de 18.297.- €, y al pago de las costas procesales.

Exponían que las partes suscribieron, el 17 de mayo de 2.008, un contrato denominado por la demandada como 'Derecho Preferencial' por el que los actores tenían un derecho preferencial en cuanto a la promoción que la parte demandada tenía proyectado construir en la CALLE000 , número NUM000 y CALLE001 número NUM001 de Cardedeu entregando entonces los demandantes la cantidad de 1.000.-€. Que el 6-6-2.008 suscribieron un contrato privado de compraventa sobre una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero, abonando la cantidad de 7.550.- €, más el IVA correspondiente y posteriormente tres pagos aplazados por 8.550.-€, más el IVA, entregando un total de 18.297.- € (IVA incluido).

Detallan que el pacto cuarto que impide a los compradores acceder a la vivienda hasta que esté totalmente finalizada y la escritura pública otorgada. Que el pacto quinto fija como plazo máximo de finalización de la obras el tercer trimestre de 2.009, comprometiéndose la empresa a comunicar por escrito la finalización de las obras y el requerimiento para escriturar, autorizando a la vendedora un plazo de tres meses más 'como margen de tolerancia propio del sector de la construcción', sin causa justa ni justificada, y en caso de concurrencia de causa de fuerza mayor ajena a la acción o responsabilidad de la parte vendedora y que impidiera el normal desarrollo de las obras (incluida la huelga de las mercantiles suministradoras del material , transporte o mano de obra), el plazo quedaría prorrogado automáticamente por el mismo plazo por el que haya existido la causa alegada y perduren sus consecuencias directas; y también establecía que el comprador autoriza a la parte vendedora a adelantar el plazo de otorgamiento de la Escritura de Compraventa si las obras finalizan antes de la fecha prevista. El pacto sexto faculta a la compradora a fijar una Notaría de Barcelona, y a considerar automáticamente resuelto el contrato si no comparecieren los compradores o no pagaran el resto del precio. Denuncian que en todo el contrato no existe reciprocidad de las condiciones, y que la demandada obvia lo establecido en el CC.

Detallan que las partes firmaron un Anexo el 22-1-2.010, coaccionados porque se les dijo que si no firmaban perderían las cantidades entregadas a cuenta, accediendo a una ampliación del plazo de entrega hasta el 31-3-2.010, estableciendo la prohibición de compelerse a tal fin hasta 15 días antes de esta nueva fecha. Que el 31 de marzo los actores remitieron un burofax a la promotora, nunca recogido, caducando en lista, haciendo constar el incumplimiento en cuanto al plazo de entrega, requiriéndoles esta vez de forma fehaciente para que presentaran el aval garantizando las cantidades entregadas, para que exhibieran la cédula de habitabilidad y licencia de primer uso y ocupación, y para que fijaran día y hora de escrituración. Y que el 16-4-2.010 los actores remitieron otro burofax a la demandada, que esta vez sí fue recogido, por el que dieron por resuelto el contrato privado de compraventa, por incumplimiento reiterado de la parte vendedora, requiriendo a la misma para que en el plazo de una semana devolviera las cantidades.

SEGUNDO.-PROMOSASTRE, S.L.U. niega en su contestación a la demanda que el contrato de compraventa contenga clausulas abusivas, pero que de considerarlo así, tal calificación jurídica no comporta automáticamente la nulidad sino la integración del contrato, como se infiere del contenido del art. 83.2 LGDCU . Niega también que haya habido incumplimiento de entidad suficiente para frustrar la finalidad del contrato, sino un simple retraso, y afirma que ese retraso de tres meses no le es imputable pues viene generado por una imposibilidad sobrevenida transitoria motivada por la falta de acuerdo con la entidad bancaria que financia la promoción inmobiliaria (BANCAJA), que se salva. Solicita se dicte sentencia absolutoria y, en consecuencia, se compela a los demandantes 'a formalizar en escritura pública la compraventa ahora amparada en un documento privado con simultáneo pago del precio del resto pendiente'. En la Audiencia Previa se resolvió que ello suponía una reconvención implícita no admisible.

TERCERO.-La sentencia de instancia parte del criterio del TS para considerar que existe incumplimiento resolutorio 'por la frustración del fin del contrato sin que sea preciso una tenaz y pertinente resistencia obstativa al cumplimiento', de manera que basta con que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte o exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( SSTS de 5-4-2006 o 30-10- 2006). Y afirma:

'El resultado de la prueba practicada permite concluir que ha existido un incumplimiento contractual de la parte demandada de entidad suficiente para el éxito de la acción resolutoria ejercitada. (...)

En cuanto al primero de los incumplimientos alegados por la parte demandante, relativo a la obligación de la parte vendedora de avalar las cantidades entregadas, el resultado de la prueba practicada en autos lo acredita. (...)

En cuanto a los efectos que debe conllevar el incumplimiento del vendedor de la obligación de asegurar la devolución de las cantidades anticipadas (Que deriva de la Ley 57/1968 , que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la DA 1ª LOE , con referencia a la Ley citada, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , de 16/11/2.007 , que impone al empresario en el artículo 60.2.e ) la obligación de informar al consumidor y usuario de las 'garantías ofrecidas' y, en Catalunya, artículo 22 Llei d'Habitatge) , de todo este elenco normativo se pude colegir que el legislador ha incorporado como obligación esencial del vendedor en el contrato de compraventa, la de ofrecer al comprador el aval o seguro regulado en la Ley de 1968, cuyo incumplimiento faculta al comprador para la resolución contractual 'ex artículo 1.124 CC '.

Se podría sostener que la resolución por falta de garantía se deriva del artículo 1.129 CCivil, que establece que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo si no otorga las garantías a que estuviese comprometido, de manera que, o entrega la vivienda de un modo inmediato, lo que es imposible, o devuelve las cantidades, al haber el deudor perdido el derecho al plazo y no poder hacer frente a sus obligaciones. Y aun no siendo del todo pacífica, existen multitud de Sentencias que sostiene que la falta de aval es causa de resolución del contrato de compraventa (Entre otras , SSAP VALENCIA , de 4-2-2.005 , 9-4-2008 ; ALICANTE de 26-1-2006 Y 14-1-2.009 , MÁLAGA de 12-6-2.008 y 16-1-2.009 ).

Incumplimiento de la vendedora del plazo de entrega. (...)

... la discusión entre las partes sobre el alegado por la actora carácter abusivo de las cláusulas del contrato privado de compraventa y la discusión entre las mismas del plazo de entrega que vinculaba a la parte vendedora (el de 30/9/2.009, según la actora , por las razones ya expuestas o el de 31/3/2.010 según la demandada, en base al Anexo modificativo de 22 de enero de 2.010) deviene estéril por cuanto aun en el mejor de los casos para la demandada, esto es, que se entendiera que venía obligada a entregar la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero a los actores el 31/3/2.010, resulta claro el incumplimiento de la vendedora.

En fundamento de ello, no ha aportado la demandada ningún requerimiento dirigido a la parte actora-compradora, citándole a otorgar Escritura de Compraventa en un concreto día, hora y lugar ni antes ni después del 31 de marzo de 2.010. (...)

La parte demandada, al margen del interrogatorio de los actores, sólo ha aportado como única prueba en todo el pleito, por medio de Escrito de 10/9/2.010(la Contestación a la Demanda se presentó en junio de 2.010) la Escritura de Obra Nueva y División en régimen de Propiedad Horizontal de la promoción, fechada a 28/7/2.010 (recordemos que el plazo de entrega, en el mejor de los casos para la vendedora era, como máximo, el 30/3/2.010). Quiere ello decir que a finales de julio de 2.010 no estaba en disposición todavía de otorgar la Escritura con los actores y es más, la sólo Escritura de declaración de obra Nueva y División tampoco lo permitía porque para ello se precisaba de la obtención de la cédula de habitabilidad y Licencia de primer uso y ocupación. De esa Escritura resulta además que el certificado final de obra está fechado el 13/4/2.010, esto es, con posterioridad a la fecha de entrega de 31/3/2.010, y la actora en el acto de la Audiencia Previa aportó además Burofax que la vendedora le remitió el 21/5/2.010 haciendo constar que a esa fecha la zona comunitaria estaba finalizada y pendientes de repaso las viviendas, tras lo cual 'procederemos a registrar la documentación necesaria para poder proceder a la entrega de la posesión', exponiendo que la Escrituración estaba prevista para la segunda quincena de Julio de 2.010.

En suma , toda esta prueba acredita que aun tomando como plazo de entrega el de 31/3/2.010, la propia demandada envía Burofax indicando a la actora como fecha prevista de Escrituración la segunda quincena del mes de julio de 2.010, pero es que el hecho que la Escritura de Obra Nueva y División en régimen de Propiedad Horizontal de la promoción se otorgara en fecha de a 28/7/2.010, acredita que tampoco en esa fecha la vendedora estaba en disposición de otorgar la Escritura (porque se precisaba de cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación), habiendo transcurrido ya cuatro meses desde el 31/3/2.010.Pero es que la prueba aportada por la actora en el acto de la Audiencia Previa acredita que posteriormente tampoco estaba en condiciones de hacerlo , pues consta carta de octubre de 2.010 en la que se hace constar genéricamente una próxima Escrituración, sin concretar tampoco fecha, lugar ni hora para ello. A mayor abundamiento, la Nota Simple del Registro de la Propiedad número 3 de Granollers aportado por la actora en la Audiencia Previa acredita la concesión de nueva financiación a la demandada el 31/12/2.010. (...)

...ninguno de los motivos de oposición que formula la parte vendedora puede tener favorable acogida. En este sentido, la demandada viene a oponer:

a) Que concurre un supuesto de imposibilidad sobrevenida transitoria (artículo 1.182 CCivil y STS de 20/2/1994 , que indica que la imposibilidad de la prestación no sólo puede ser física o legal , sino económica) porque la entidad BANCAJA impuso a la vendedora restricciones crediticias (...) esta alegación debe decaer de pleno y ello por cuanto la demandada, al margen de lo declarado por su legal representante en el acto del juicio, no ha aportado prueba alguna que acredite que BANCAJA solicitara garantías adicionales a PROMOSASTRE (por lo que no puede descartarse que todo el problema obedezca a dificultades financieras de la propia PROMOSASTRE y no a determinadas exigencias de BANCAJA), no acredita tampoco cuándo se dio esta situación ni, en su caso, cuando se solucionó y tampoco ha acreditado con ninguna prueba que a los tres meses ello se solucionara ni que haya otorgado Escrituras con otros compradores. (...) ... la demandada no ha acreditado ningún problema imprevisible.

b) Que, en todo caso, existiría un mínimo retraso que no puede frustrar la resolución del contrato privado de compraventa porque no frustra su finalidad, alegación ésta que debe decaer, por cuanto como ya se ha argumentado aun tomando como fecha de entrega la de 31/3/2.010, consta que en los meses posteriores la demandada ni requirió a la actora para Escriturar ni se encontraba en disposición de poder Escriturar.

c) Que la causa de la resolución del contrato comunicada extrajudicialmente por la parte compradora y ahora instada judicialmente, no es otra que la falta de interés de la parte compradora en adquirir la vivienda, por el precio que debe abonar para ello o porque no obtuvo la financiación bancaria para completar el pago del precio. Esta alegación debe decaer por cuanto ha quedado acreditado que los actores remitieron un primer burofax requiriendo la entrega de la vivienda, abonaron todas las cantidades previas al otorgamiento de Escritura y la demandada no ha desplegado prueba alguna para acreditar que no obtuvieron la financiación necesaria para la compraventa, cuando bien pudo realizar algún tipo de requerimiento a la parte actora a este respecto.

D) Que PROMOSASTRE siempre ha tenido una voluntad cumplidora del contrato: En este sentido, debemos remitirnos a lo ya expuesto, pues la vendedora tuvo que ser requerida por la compradora para la entrega de la vivienda y nunca citó a la compradora para otorgar la Escritura concretando fecha, lugar y hora.'

CUARTO.-La representación de PROMOSASTRE, S.L.U. expone en su recurso que se ha producido una indebida valoración de la prueba.

Porque la no entrega del aval como eventual fundamento de la resolución no es una cuestión pacífica, como reconoce la propia juez a quo; porque no se requirió al inicio de la promoción, sino finalizada desde un punto de vista material, y si no se procedió a la formalización de las ventas fue, quiérase o no creer, por la actuación de BANCAJA. Esto último considera la recurrente que se deduce de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, que es de julio de 2010, y de la fecha de esta escritura se concluye, aplicando parámetros lógicos y no elucubraciones carentes de sentido, que si esta escritura no se otorgó antes fue por la actuación de BANCAJA, ya que no se podía otorgar sin la firma de BANCAJA, que debía poner a disposición de PROMOSASTRE el importe necesario para el pago de los gastos notariales, registrales e impositivos derivados de la segunda división en régimen de propiedad horizontal. Lo que también resulta acreditado con la nota registral donde se pone de manifiesto que la financiación de diciembre de 2010 no obedecía la concesión de nuevos fondos por la entidad financiera.

Y porque el retraso en la entrega de las entidades registrales no es de entidad suficiente como para resolver el negocio jurídico pues debe primar el principio de conservación del contrato, debiendo haber solicitado la contraparte una indemnización por daños y perjuicios; porque el plazo de entrega no se pactó como esencial; y porque el razonamiento de la sentencia recurrida le produce indefensión pues la Juez debió circunscribirse a si en abril de 2010 el retraso acumulado era esencial, y sin embargo entra a valorar lo que ocurrió durante todo el 2010, olvidando que ya se había aportado la pertinente documental.

QUINTO.-Una nueva valoración de la prueba conduce a idéntica conclusión que la alcanzada por la sentencia recurrida, cuyos razonamientos hacemos propios, afirmando que la valoración de las pruebas no tiene porqué circunscribirse a un concreto mes, abril de 2010, sino a todo lo ocurrido en la relación entre las partes, que haya sido acreditado.

No le falta razón a la parte actora cuando insistentemente indica que el contrato privado de compraventa no establece una reciprocidad en cuanto a las obligaciones de las partes. Y de especial relevancia resulta lo referente al plazo de entrega y obligación de elevar a público el contrato. Así, el plazo de finalización de las obras se fija en el pacto quinto 'como máximo para el tercer trimestre del año 2009', autorizando a prorrogar 'hasta un máximo de tres meses más -esto es, el cuarto trimestre del año 2009-', e incluso mayor prorroga en caso de fuerza mayor, o cualesquiera otras ajenas a la responsabilidad de la vendedora. Y en el mismo pacto quinto el comprador autoriza a la vendedora 'a adelantar el plazo de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa aquí convenido en el supuesto en que las obras de construcción finalicen con anterioridad a la fecha prevista', con la consecuencia en caso de no comparecer, o no abonar la suma restante del precio, que la vendedora pueda dar por resuelto automáticamente el contrato quedándose con la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta (pacto sexto). Es decir, existe la máxima flexibilidad para la vendedora, y la máxima rigidez para la compradora. Por ello, la afirmación de la recurrente de que el plazo de entrega no se pactó como esencial, depende de a cual de las dos partes se refiera. La compradora debía estar en condiciones de escriturar desde septiembre de 2009, mientras que la vendedora tenía un margen de entrega hasta finales de marzo de 2010.

Como bien recoge la juzgadora a quo, incluso tomando como fecha de entrega el 31-3-2.010, ha quedado acreditado que ni en esa fecha, ni durante todo el año 2010, la vendedora estuvo en condiciones de proceder a la escrituración de las entidades objeto del contrato, recibiendo la última financiación la demandada el 31-12-2.010, y sin que se haya acreditado por la demandada la obtención de la cédula de habitabilidad y Licencia de primer uso y ocupación.

En consecuencia, no puede aceptarse la valoración de la prueba que propone la recurrente que la fundamenta en 'creer' que la responsabilidad fue de BANCAJA, pero sin prueba que así lo acredite. Y aunque existiera, también sería discutible que la parte compradora estuviera obligada a esperar casi un año más, después de haber otorgado ya dos prórrogas de tres meses sobre la fecha inicialmente prevista, septiembre de 2009, pues aunque pudiera entenderse que sólo era esencial el plazo de escrituración para la promotora, no siendo esencial el de entrega para la compradora, el considerable retraso debe calificarse como grave.

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de PROMOSASTRE, S.L.U., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, el 11 de julio de 2011 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.