Sentencia Civil Nº 259/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 882/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00259/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 882/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 771/2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 882/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Adelina , representada por el procurador D. JOSÉ LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ en esta alzada, y asistida por la Letrada Dª HERMINIA LÓPEZ COLMENAREJO, y como apelado D. Jon , representado por el procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA, y asistido por el Letrado D. CESAR GARCÍA-VIDAL ESCOLA, y por último, y también como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE TRES CANTOS (MADRID), representada por la procuradora Dª SANDRA ORERO BERMEJO, y asistida por la Letrada Dª MARTA BAYÓN CUÉ, sobre realización de obras y reparación de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, en fecha 18 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Sr. Matellano Martín procurador de los tribunales en nombre y representación de DÑA. Adelina contra CP DIRECCION000 NUM000 DE TRES CANTOS representado por el procuradora Sra. Orero Bermejo y D. Jon representado por Sr. García Barrenechea absuelvo a los demandados de todas las peticiones de la demanda con toda clase de pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Adelina , al que se opuso la parte apelada D. Jon y la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE TRES CANTOS (MADRID), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada

PRIMERO.-Doña Adelina presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' de Tres Cantos y contra don Jon solicitando que se condenara al señor Jon a retirar el aire acondicionado situado en la fachada interior del edificio, restituyendo la configuración al estado anterior y a reparar todos los daños causados a la actora al haber vulnerado los artículos 7 , 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el Plan General del Ayuntamiento de Tres Cantos de Mayo de 2003 y los artículos 27 y 41 de los Estatutos de la Comunidad, indicando que el aparato de aire acondicionada instalado por don Jon en la fachada interior del edificio no solo le esta provocando daños materiales en la terraza, ya que se encuentra llena de defecaciones de pájaro que han estropeado tanto las paredes y el suelo de la terraza como el toldo que la cubre, sino que está creando una inseguridad permanente ante una posible caída del mismo en la terraza de la actora.

La instalación del aparato de aire acondicionado se ha realizado sin comunicar al presidente de la comunidad las obras a pesar de que altera la configuración exterior del edificio, que quedan afectados elementos comunes y sin contar con el acuerdo unánime de los propietarios que se exige en estos casos por la ley. Asimismo se ha desconocido la normativa que al respecto ha sido aprobada por el Ayuntamiento de Tres Cantos y los artículos 27 y 41 de los Estatutos que indican que 'queda prohibida la instalación de aire acondicionado que por el excesivo nivel de ruido pueda en forma alguna alterar la vida normal de los propietarios de las viviendas colindantes o causar daño en las mismas' y que 'en las cubiertas de los torreones de escaleras podrán instalarse los aparatos de aire acondicionado de las distintas fincas que formen parte de esa escalara, siempre previa comunicación del proyecto a la Comisión delegada que deberá conocer de dicha instalación en evitación de posibles perjuicios o daños que pudiera ocasionar'.

Tras remitir varias comunicaciones dirigidas a la Comunidad de Propietarios poniendo en conocimiento estas irregularidades solicitando la convocatoria de una junta que no tuvieron respuesta alguna, finalmente el día 22 de junio de 2011 se celebró una junta de propietarios sobre la materia en la que, tras reconocerse por el propio presidente de la Comunidad que la instalación de los aparatos de aire acondicionado no cumplía con la normativa municipal, simplemente se acordó proceder a la instalación de unos ahuyentadores de pájaros en las zonas conflictivas.

SEGUNDO.-Los demandados se opusieron a la pretensión de la parte actora alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la parte demandante ya que debería haber sido la Comunidad de Propietarios quien interpusiere la demanda en defensa de los intereses comunes y no una propietaria individual suplantando la voluntad de aquella. Al entrar en la materia conflictiva se indicó que la Comunidad no se había opuesto a la instalación de los citados aparatos y que no se había acreditado debidamente el daño causado ya que habían trascurrido dos años desde que se instaló el aparto de aire acondicionado a que se presentara la primera queja, por lo que no puede asegurarse que los pájaros se posen en el aparato de aire acondicionado del señor Jon y que desde allí hagan sus defecaciones y, desde luego, no existe riesgo alguno de caída del aparato ya que esta perfectamente sujeto y ha sido objeto de revisiones periódicas. Asimismo la Comunidad de Propietarios demandada defendió su falta de legitimación pasiva ya que lo que la actora pretende con esta demanda es que don Jon retire un aparato de aire acondicionado que es de su exclusiva propiedad y que solamente puede ser retirado desde su vivienda.

La sentencia de instancia entendió, tal como defendieron los demandados, que la actora no se encontraba legitimada para litigar en interés de la Comunidad y en defensa de los elementos comunes y, por tanto, no debía ocuparse de analizar la supuesta violación de la normativa comunitaria invocada y de los estatutos, sin que, tampoco, debiera examinar la supuesta violación de la normativa urbanística municipal ya que es una materia de la que corresponde conocer a otra jurisdicción.

Por ello, considero que la única acción a la que se podría atender es a la individual de responsabilidad que está basada en los daños y perjuicios que le han causado y se le pueden causar con la instalación del aparato de aire acondicionado lo que encuentra amparo en la normas que responsabilidad extracontractual. La misma fue desestimada en su integridad ya que la juzgadora de instancia considero que no existía riesgo de caída del aparato ya que había sido revisado y se presentó un informe que nos permite entender que el aparato se encuentra en buen estado de conservación(documento 7 de la contestación a la demanda), la rotura de las baldosas es totalmente ajena a las defecaciones de los animales y no puede asegurarse si los pájaros hacen sus deposiciones desde el aparato de aire o el alfeizar de las ventanas superiores más próximas a la terraza o sobre el soporte del propio toldo de la demandante, añadiendo que por en función del tiempo transcurrido desde la instalación del aparato hasta que la actora denuncia las molestias, más de dos años, debe considerarse que los daños no son tan insoportables como se especifican en la demanda.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se interpuso por la parte demandante el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento y que fundamentó en los siguientes motivos:

A) Falta de legitimación procesal ad processum de la Comunidad demandante ya que la ley, tal como ha interpretado la jurisprudencia (ver sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005 ), exige que la decisión de actuar en juicio en defensa de los intereses comunitarios esté aprobada por la Junta de Propietarios.

B) Indebida apreciación de la falta de legitimación activa de la actora para exigir el cumplimiento de las normas ya que ignora la doctrina jurisprudencial que establece que cada uno de los condóminos está legitimado para accionar no solo en relación con los elementos privativos objeto de su derecho singular y exclusivo sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, pudiendo producirse esa defensa por la propia decisión del comunero para suplir la desidia o pasividad del presidente de la Comunidad o de los demás comuneros e incluso cuando sean contrarios al litigio, bastando, por tanto, que el condómino actúe en defensa de los intereses comunes para considerarlo legitimado.

No puede aceptarse que se vea privado por no haber recurrido los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 22 de junio de 2011 ya que como en la misma no se acordó la modificación de los estatutos y además se reconoció que los aparatos de aire acondicionado estaban en una situación ilegal, nada tenía que impugnar pues en nada afectaba a los derechos que ahora se están ejercitando. Asimismo rebatió que pudiera imputársele que actuó con abuso de derecho o mala fe al no haber ejercitado las acciones contra los otros propietarios que han realizado obras en las viviendas similares a las que nos ocupan ya que el ejercicio de esta acción no priva el ejercicio futuro de otras contra los otros propietarios que, también, han vulnerado la ley y los estatutos colocando en las fachadas estos aparatos de aire acondicionado.

C) Incongruencia omisiva o infra petita e infracción del artículo 218 de la LEC al no pronunciarse ni decidir sobre todos los puntos litigiosos que ha sido objeto de debate y en concreto el que constituye el objeto de la demanda que es la vulneración por parte de don Jon de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios y de la normativa municipal al instalar el aparato de aire acondicionado en la fachada interior del inmueble.

D) Error en la valoración de la prueba, en la que tras insistir en argumentos que ya han sido alegados en otros motivos del recurso, defendió la nula eficacia probatoria que tenía el informe pericial en el que la sentencia sustenta que no existe peligro de caída del aparato de aire acondicionado, en cuanto el informe incumple el artículo 335 de la LEC al no contener la manifestación del perito, bajo o promesa de decir verdad, acerca de que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en las que podría incumplir si incumpliere su deber como perito y no se acredita que el perito que lo redactase estuviese en posesión de un título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste.

CUARTO.-Es cierto que la doctrina jurisprudencial indica que 'hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de propietario o los estatutos dispongan lo contrario' ( SSTS de 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2012 entre otras).

Ahora bien no debemos olvidar que, como dice la sentencia del T. S. de 10 de octubre de 2011 , lo que se trata de impedir es que la sola voluntad del presidente 'sea la que deba vincular a la comunidad lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente'.

Por ello entendemos que no debemos interpretar tal doctrina de un modo literal y con carácter restrictivo exigiendo en todos los casos que exista un acuerdo concreto y especial autorizando el ejercicio de las acciones sino que bastaría que el ejercicio de acciones sea congruente con los acuerdos adoptados por la comunidad reunida en junta de propietarios. A tal criterio parece responder la sentencia del Tribunal Supremo de uno de diciembre de 2012 cuando rechaza la falta de legitimación denunciada al indicar que 'nada de esto ocurre en este caso en el que es hecho probado de la sentencia que la forma de actuar del presidente es coherente con los acuerdos de la junta y que esta además ha tenido conocimiento de la acción ejercitada'

En este caso se ha contestado una demanda en la que se acusa a la comunidad de haber adoptado unos acuerdos que son contrarios a la ley y no dan respuesta adecuada frente a la instalación de unos aparatos de aire acondicionado que afectan a los elementos comunes y de tal hecho se ha informado debidamente a los propietarios en la Junta celebrada el día 8 de febrero de 2012 quienes no se han opuesto a la actuación del presidente sino que, por el contrario, la han admitido aceptando que se giren derramas especiales para atender a los gastos del proceso por lo que entendemos que no existe el riesgo de que el presidente haya intentado imponer su voluntad a la comunidad y vincular con ello a la misma que es lo que se pretende evitar con esta doctrina.

QUINTO.-Aunque compartimos la doctrina jurisprudencial invocada por la parte apelante sobre la legitimación de cada propietario para ejercitar acciones en defensa de intereses comunitarios( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1983 , 30 de noviembre de 1984 y 17 de abril de 1990 ), no podemos aceptar su aplicación en este caso ya que no existe pasividad o falta de voluntad de la comunidad de propietarios de ejercitar las acciones correspondientes sino que la misma ha adoptado un acuerdo, que es lo que viene a constituir el interés comunitario, absolutamente contrario al criterio que mantiene en esta demanda la actora sobre el problema que es objeto de litigio, lo que es una situación absolutamente distinta.

La Comunidad consideró que no procedía demandar a los propietarios que habían instalado aparatos de aire acondicionado y que las molestias que pudieran ocasionar los pájaros que se posasen en los mismos podía solucionarse instalando unos ahuyentadores en las zonas adecuadas, por lo que si la actora no compartía tales decisiones debió haber impugnado el acuerdo adoptado en la junta de 22 de junio de 2011 por infringir todos los preceptos que ahora nos cita en apoyo de su acción y no interpretar y asumir la defensa del interés general de un modo absolutamente distinto del adoptado en la Junta de Propietarios. Además, cuando revisamos la demanda, observamos que no ha demandado a todos los propietarios que, a su criterio, han instalado aparatos de aire acondicionada sin respetar la Ley de Propiedad Horizontal, los estatutos y la normativa municipal sino precisamente a aquel que por estar encima de su terraza se dice que causa daños a su propiedad, con lo que debemos entender que es el interés propio el que priva en el ejercicio de esta acción para el que si tiene legitimación y no solo en base a las normas que regulan la responsabilidad extracontractual sino también en las de la propiedad horizontal ya que si la misma prohíbe al dueño hacer modificaciones o alteraciones que perjudiquen a los restantes propietarios del edificio, evidentemente al perjudicado la ley les concede una acción distinta e independiente de la que pudiera corresponder a la Comunidad de Propietarios.

Desconocemos porque la parte apelante al tratar sobre esta materia mantiene en el recurso de apelación que no ha actuado con abuso de derecho cuando en la sentencia no ha hecho indicación alguna al respecto sobre esa materia, aunque no debemos olvidar que el Tribunal Supremo ha indicado que 'las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal'( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ) y que en función de ello, se ha considerado 'por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe que no pueden dirigirse acciones contra un propietario por actos que previamente se había tolerado que otros copropietarios realizasen en el inmueble'(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 para unos supuestos de cerramientos de terrazas en el edificio).

Si tales criterios deben regir los acuerdos y la actuación de la comunidad de propietarios, semejantes principios deben aplicarse para el ejercicio correcto de esta acción cuando sea un propietario el que la promueva por lo que si hubiera actuado en defensa de la legalidad y de los intereses comunitarios debería haber ejercitado la acción contra todos los propietarios que tienen instalados aparatos de aire acondicionado en las fachadas del edificio y no exclusivamente contra uno de ellos.

SÉXTO.-Nos comprendemos que en el recurso de apelación se aluda a que la sentencia ha incurrido en incongruencia 'infra petita' ya que al pronunciarse la misma sobre la falta de legitimación activa de la demandante para accionar en defensa de los intereses comunitarios estaba decidiendo que no podía entrar a analizar si se habían vulnerado los estatutos o las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que protegen los elementos comunes y, asimismo, cuando señaló que la jurisdicción civil no debía vigilar el cumplimiento de normas administrativos estaba rechazando que su decisión pudiera basarse exclusivamente en las normas del Plan General del Ayuntamiento de Tres Cantos de Mayo de 2003 sobre instalación de aparatos de aire acondicionado. En definitiva se ha pronunciado sobre todos estos temas excluyendo que puedan ser objeto de análisis al carecer de legitimación activa la parte actora.

La incongruencia hubiera venido, por contradicción interna de la sentencia, si, a pesar de afirmarse que la actora carece de legitimación para la defensa de los intereses comunitarios, el juzgador se hubiera pronunciado sobre tales acciones. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo 327/2010, de 22 junio y 168/2007, de 15 febrero mantienen que 'como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos'.

SÉPTIMO.-Sobre la acción individual que le corresponde como perjudicada la parte apelante, dejando a un lado los daños que previsiblemente le puedan causar los pájaros con sus deposiciones, solamente se ocupa de denunciar que no puede considerarse que sea segura la instalación del aire ya que el informe pericial presentado carece de cualquier eficacia al haberse infringido el artículo 335 de la LEC . Aunque no tengamos en cuenta el mismo, como tampoco lo ha hecho la sentencia apelada que se ha basado en el documento nº 7 acompañado a la contestación a la demanda que es un informe de la empresa Seram Ibérica sobre el estado del aparato instalado, debemos afirmar que no existe el daño potencial al que alude la actora pues el demandado nos ha aportado el contrato que tiene suscrito para el mantenimiento del aparato de aire acondicionado y los partes que nos acreditan que anualmente se revisa el mismo y sus anclajes por lo que no podemos aceptar que exista una mínima prueba sobre el peligro inminente de caída del aparato al que se refiere la parte actora en su demanda.

OCTAVO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Adelina , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don José Luís Pinto-Marabotto Ruiz, contra la sentencia dictada el día 18 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 771/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales que se han devengado en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.