Sentencia Civil Nº 259/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 207/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 2 5 9
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS
Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 940/12
ROLLO DE SALA Nº 207/14
En Cádiz a once de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 940/12 referido.
Como parte apelante ha comparecido el Sr. Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero en nombre
y representación de la entidad bancaria Barclays Bank, SAU bajo la dirección jurídica del Letrado Don Oscar
Franco Pujol.
Como parte apelada ha comparecido la Sra. Procuradora Doña Gloria Parra Menacho en nombre y
representación de Doña Araceli bajo la dirección jurídica del Sr. Letrado Don José María Millán Merello.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme
al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Cádiz se dictó Sentencia el 22 de noviembre de 2013 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo de la Sentencia es del tenor siguiente: 'Estimo la Demanda formulada por la Procuradora, Doña Gloria Parra Menacho, en nombre y representación de DOÑA Araceli contra BARCLAYS BANK, S.A., representada por el Procurador, Don José Eduardo Sánchez Romero y declaro la nulidad de la orden de compra del Bono AUTOCAN RBS BBV SAN 16%, por falta de consentimiento y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de Ochenta y Un Mil Quinientos Treinta y Cinco Euros con Dieciséis Céntimos (81535,16 #; los intereses legales devengados desde la fecha de compra del bono, y al pago de las costas causadas.')

SEGUNDO .- Formulado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, por la representación de la entidad bancaria Barclays Bank, SAU, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición e impugnación de la resolución la representación de Doña Araceli , dándosele a su vez traslada a la otra parte del mismo, que se manifiesta respecto a la impugnación de la resolución, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La juez de la instancia estima la demanda de nulidad de la orden de compra del Bono Autocan RBS BBV SAN 16%, condenado a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 81535,16 euros, más intereses legales desde la fecha de compra del bono y al pago de las costas procesales.

La parte demandada interpone recurso de apelación que lo fundamenta en que hay consentimiento de la demandante, infracción del artículo 1304 del Código Civil , que ha transcurrido mas de cuatro años desde la celebración del contrato y la interposición de la demanda y la entidad crediticia cumplió con su deber de información.



SEGUNDO.- El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato, declara el artículo 1262 del Código Civil .

En el hecho enjuiciado, no encontramos ante una auxiliar de clínica con una retribución mensual de 1400 euros al mes, abrió una cuenta corriente en una sucursal de la entidad crediticia, domiciliando sus pagos, ingresando el importe de 175.000 euros de la venta de un piso, aperturando una imposición a plazo fijo de 75.000 euros. A principios de marzo de 2008 su director le propone la compra de un producto financiero que esta totalmente garantizado, que es depósito fijo y puede disponer en cualquier momento. Por la confianza firma el contrato y la advertencia de que ha siso informado por la entidad crediticia del funcionamiento del producto y los riesgos que conlleva el mismo. Con posterioridad a la celebración del contrato, 23 de diciembre de 2008, se informa que el producto no esta garantizado, así el 2009 se cambia la denominación del producto, pasando de ser bonos garantizados a bonos estructurales, producto financiero complejo y de alto riego, comunicando a la entidad crediticia en el año 2010 a la Comisión Nacional de Valores que se ha detectado un error en la aplicación los criterios de clasificación de los Productos del Banco, y lo que se había estimado en nivel riesgo medio bajo la correspondía un riegos alto. La ultima valoración realizada del bono fue la de 9.458 euros.

La carga de la prueba sobre la corrección y insuficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria, y al cliente, justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues este se presume prestado.

El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información no produce por sí la nulidad del contrato financiero concertado, pero si tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía, y si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, es decir, si el consentimiento prestado por los clientes estaban o no suficientemente formado.

A la parte demandante se le asesoró que era un producto financiero de renta fija, por tanto, no podía existir riesgos, perdiendo la parte actora por esta operación el 90% de lo invertido.

El error denunciado a la Comisión Nacional de Valores en el año 2010 acredita que se sufrió por la entidad crediticia un error en la clasificación de los productos, clasificando como producto de riesgo medio bajo, cuando lo procedente era de clasificarlo de alto, que no puede ser nunca imputable a la parte demandante, que obedecía a un cliente conservador y no de riegos, por lo que la entidad crediticia no debió mediar dicha operación si observaba un perfil conservador en su cliente.

Consideramos pues, que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, por la parte demandante, por lo que el contrato es nulo o inexistente.



TERCERO .- Para la existencia del contrato, conforme al artículo 1261 del Código Civil , es necesario que concurran tres requisitos: Consentimiento de los contratados.

Objeto cierto que sea materia del contrato.

Causa de la obligación que es establezca.

La falta de cualquiera de los elementos hace inexistente el contrato, según declara la doctrina jurisprudencial, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 y de 10 de abril de 2001 , por lo que al hacer nulo, no está sujeto a plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

La doctrina diferencia entre contrato nulo y anulable. El nulo es inexistente y no produce efecto alguno.

Contrato anulable es un contrato que produce sus efectos, ha nacido a la vida jurídica, pero puede quedar sin efecto, por alguna de las causas señaladas en el artículo 1265 del Código Civil , y tiene un plazo de prescripción de 4 años.

Entendemos que el supuesto enjuiciado es un contrato nulo pues existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, por lo que no existe infracción del artículo 1301 del Código Civil .



CUARTO.- No existe información adecuada de la entidad crediticia a la parte demandante, al ofrecerle un producto de renta fija y sin riegos, cuando lo que se encontraba era un producto de alto riesgo, conociendo esta circunstancia la parte demandante, transcurrido mas de nueves meses de celebración del contrato, además de haber sufrido la propia entidad crediticia un error de clasificación de los productos financieros comunicándose a la Comisión Nacional de Valores, considerando a productos de alto riesgo como de riesgo bajo-medio. Por todo ello se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Sánchez Romero en representación de la entidad bancaria Barclays Bank, SAU, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Cádiz, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición de recurso de apelación por el apelante dándosele el destino legal siendo la presente resolución susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.