Sentencia Civil Nº 259/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3295/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-13/001647

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2013/0001647

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3295/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 253/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adoracion

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: ANA MOZOS MUGICA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 259/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 253/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de Adoracion apelante, representada por el Procurador Sr. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por la Letrada Sra. ANA MOZOS MUGICA, contra FISCAL - apelado - , todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara, se dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 , que contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda de medidas paterno-filiales presentada por el el Procurador de los Tribunales Sr. Amilibia en nombre y representación de doña Adoracion frente a don Bienvenido , debiendo fijar respecto del menor Felix las siguientes medidas definitivas:

a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, ejerciéndose la patria potestad de manera conjunta por ambos progenitores.

b) Fijar la pensión alimenticia con cargo al demandado en la suma de 175 euros mensuales, pagaderos por meses adelantados en 12 pagas, dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora; pensión que se actualizará de manera automática cada 1 de enero de cada año conforme al IPC del año anterior.

c) Fijar un régimen de visitas a favor del padre consistentes en fines de semana alternos, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, los sábados y domingos, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio materno

d) Ambos cónyuges deberán contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo menor de edad.

Sin imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso el Iltmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Adoracion contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Bergara en el Procedimiento 253/2013.

Motivación :

El motivo de recurso se centra en el pronunciamiento por el que se atribuye la patria potestad conjunta del menor a ambos progenitores rechazando la petición de la actora de que la patria potestad se atribuyera exclusivamente a ella.

Considera que el interés del menor aconseja que el ejercicio de la patria potestad sea atribuida a la madre por las siguientes circunstancias :

-El menor reside con su madre en Bergara en tanto que el padre no tiene residencia conocida.

-La madre, a diferencia del padre, tiene permiso de residencia en españa .

-El padre desde Agosto de 2013 no ha contactado ni con el hijo de 6 años de edad ni con la madre.

-Ante el desconocimiento del lugar de residencia del padre se podrían producir en el futuro situaciones en las que es preciso el consentimiento de ambos progenitores con el perjuicio que se irrogaría al menor de necesitar el consentimiento de éste.

En este caso considera que hay una evidente delegación en la madre del ejercicio de la patria potestad por parte del padre quien lleva un año ausente en la vida del menor y ajeno a todas sus circunstancias, y necesidades.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución revocando la dictada en la instancia en el único sentido de atribuir el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto mediante el escrito de 22 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.-

Antecedentes.-

1.-Demanda de adopción de medidas con respecto a menor formulada por Dña. Adoracion frente a D. Bienvenido postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se acordara:

'1.-Atribuir la guarda y custodia del menor Felix a la madre así como el ejercicio de la patria potestad ordinaria.

2.- Fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300,00 euros/mes a favor del menor y con cargo al padre, doce meses al año, actualizable anualmente conforme a la variacion de IPC que al efecto publique el INE u organismo que lo sustituya, y con efectos uno de enero de cada año, procediendo la primera actualización en enero de 2014. Declarando igualmente la obligacion del padre de contribuir en un cincuenta por ciento'.

2.-Destacamos de la demnada:

2.1- Dña. Adoracion fruto de la relación que tuvo con D. Bienvenido tuvo un hijo, Felix , nacido el NUM000 -2007 en Llodio (Alava).

2.2- La demandante reside con su hijo menor en Bergara.

Aunque la relación con el padre del menor terminó, éste, no hace frente a las necesidades del menor lo que obliga a la actora a recabar el auxilio judicial interesando la adopción de medidas que protejan al niño.

2.3.-Se invocó como base jurídica de la demanda el artículo 770.6 de la LEC .

3.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de 11 de octubre de 2013 contestó en tiempo y legal forma a la demanda.

4.-Mediante Diligencia de 28 de octubre de 2013 se hizo constar el resultado negativo del emplazamiento de Bienvenido al objeto de comparecer y contestar a la demanda.

Mediante Diligencia de Ordenacion de fecha 7 de Noviembre de 2013 se acordó dar traslado a la parte actora a fin de que en el plazo de diez días instara lo que a su derecho fuera procedente.

Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2013 la representación procesal de la parte demandante:

-Manifestó al Juzgado desconocer la actual residencia del demandado, padre del menor.

-Solicitó de la Secretaria Judicial que averiguara el domicilio del demandado a través de cuantos medios considerara oportunos acordándose lo procedente al efecto y ello de conformidad al artículo 156 de la LEC .

Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2014 y a la vista del resultado negativo de averiguación de domicilio y de conformidad al artículo 156 de la LEC solicitó se procediera al emplazamiento del demandado mediante Edictos de conformidad al artículo 164 de la LEC .

5.- Mediante Providencia de fecha 29 de Enero de 2014 se requirió a la actora para que identificara al demandado correctamente ya que en la demanda consta como demandado Bienvenido en tanto que en el certificado de nacimiento consta como padre Porfirio facilitando asímismo y si fuera posible el NIE.

Mediante escrito de 5 de Febrero de 2014 la representación procesal de la parte demandante aclaró Bienvenido es el primer apellido del padre, Porfirio el segundo apellido y Elisabeth el segundo apellido de la madre .

6.- Mediante Diligencia de Ordenación de 7 de Febrero de 2014 se acordó, entre otros extremos, el emplazamiento mediante Edictos en la oficina judicial y por un plazo de veinte días del demandado.

7.-Mediante Diligencia de Ordenación de 1 de Abril de 2014 se acordó, entre otros extremos, declarar al demandado en situación de rebeldía procesal y tener por contestada la demanda, convocando a las partes para la celebracion de la vista.

8.-Con fecha 26 de mayo de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara con los siguientes pronunciamientos básicos:

-Atribución de la custodia y guarda del menor a la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

-Fijación de la pensión alimenticia mensual en un importe de 175 euros mensuales actualizables anualmente.

-Fijación de un régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde las 17:00 a las 20:00 horas sábados y domingos con entrega en el domicilio materno.

-Contribución de ambos cónyuges en un 50% a los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-Destacamos de la prueba practicada en el acto del juicio la siguiente:

Del interrogatorio de Adoracion (DVD 4'30'' y ss) vamos a resaltar los aspectos más relevantes relacionados con la cuestión plantedaa en la alzada referida a la atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a favor de la madre:

-Desde agosto no le ha visto pero sí habla por teléfono en alguna ocasión; desde hace dos meses no sabe donde está el padre; ella se encarga del cuidado diario y de la crianza del menor; no ha tenido ningún problema con el padre en la toma de decisiones repecto del menor, no se ha opuesto el padre; no sabe en qué trabaja el padre ni el salario que percibe; reitera que el padre no ve al menor desde Agosto de 2013; le solía visitar unas dos horas pero no se quedaba a dormir en el domicilio familiar.

2.-Lo pretendido en el escrito de demanda no es la privación de la titularidad de la patria potestad del padre sino la atribución del ejercicio de la misma en exclusiva o de forma individual a la madre motivo por el que se ha formulado la demanda al amparo del artículo 770.6ª de la LEC .

La patria potestad se fundamenta siempre en el beneficio de los hijos y contempla los deberes y facultades que enumera el art. 154 del Código Civil , esto es, es el cuidado, educación y formación integral de los hijos, poseyendo la patria potestad un carácter dual o conjunto al ser de titularidad de ambos progenitores.

No obstante el artículo 156 del CC dispone en su párrafo cuarto:

'(....)

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'.

A su vez el artículo 156 último párrafo del CC prevée:

'(....)

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio '.

Se está en el presente supuesto ante una situación de:

-Separación entre los progenitores.

-Desconocimiento del domicilio del progenitor demandado, su ocupacion laboral, sus ingresos.

-Apariciones esporádicas de progenitor demandado y, en concreto, siendo la última el mes de Agosto de 2013, esto es, hace más de un año.

Asímismo, tal y como proclama reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son un fiel exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 EDJ 1987/3100 y 19 de febrero de 1988 EDJ 1988/1340 , y de esta misma Audiencia Provincial de 23 de octubre de 1989 (Sección 14 ª) y de 30 de septiembre de 1999 (Sección 18ª) EDJ 1999/42216, así como los Autos de 26 de abril de 1999 EDJ 1999/15896, 13 de enero de 2000 y 10 de diciembre de 2001 (Sección 18ª) EDJ 2001/72676, en esta clase de procesos, los Tribunales han de velar, prioritariamente y de modo decidido, por los intereses de los menores, que son, sin duda, los más dignos de protección, y cuyo interés superior debe presidir cualquier resolución en esta materia, en el que el principio fundamental del 'favor minoris', consagrado solemnemente en la Constitución Española (art. 39 ) y sancionado en Convenios Internacionales (Nueva York), así como en la Convención de las Naciones Unidas de 1989 EDL 1990/15270, es una constante plenamente afianzada.

Conclusión del Tribunal:

A la vista de las anteriores circunstancias resulta adecuado y ajustado en Derecho, todo ello en interés del menor para atender mejor las necesidades del mismo y resolver los problemas que pueda aparecer efectivamente, atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad Felix , a la madre Dña. Adoracion , conservando la titularidad de la patria potestad ambos progenitores.

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-

No se efectua pronunciamiento alguno en relacion a las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adoracion contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Bergara de fecha 26 de mayo de 2014 , recaída en Medidas Paterno Filiales 253/13 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el único extremo siguiente:

-Atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad Felix a su madre Dña. Adoracion .

Permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos recogidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efctuar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas en la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3295.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.