Sentencia Civil Nº 259/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 355/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00259/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

LEON

ROLLO DE APELACION Nº 355/14

PROCEDIMIENTO:PZ.INC.CONC.IMPUG.INVET./LISTA ACREEDORES Nº 200/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 Y MERCANTIL DE LEON.

SENTENCIANº

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 19 de Diciembre de 2014.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 355/2014, en el que han sido partes APOTEX, INC., representada por el Procurador D. Ignacio Domínguez Salvador bajo la dirección del letrado D. Joaquín González Fernández, como APELANTE, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ANTIBIÓTICOS, S.A.U.,representado por la procuradora Dª Susana Belinchón García bajo la dirección del letrado D. Amalio Miralles Gómez, como APELADO.Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En el incidente concursal I96-0010 del Concurso 200/2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y Mercantil de LEÓN se dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental deducida por el Procurador Ignacio Domínguez Salvador, en nombre y representación de APOTEX INC, en impugnación de la lista de acreedores incorporada al informe definitivo de la administración concursal, sin que proceda pronunciamiento de condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por APOTEX, INC. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las demás partes personadas, y por la administración concursal de ANTIBIÓTICOS, SAU, se formuló en tiempo y forma oposición al recurso de apelación interpuesto. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 18 de noviembre de 2014. Se devolvieron los autos al Juzgado de procedencia para resolver sobre la petición de suspensión parcial del procedimiento a la que se accedió por providencia de fecha 24 de noviembre de 2014 en la que se acordó la suspensión de las operaciones de liquidación en relación con aquellos pagos a acreedores que por su cuantía puedan comprometer las posibilidades de cobro del crédito cuyo clasificación se cuestiona por la recurrente. Se devolvieron las actuaciones a este tribunal, y al no solicitarse en el plazo establecido la revisión de lo acordado por el Juez de lo Mercantil se señaló para deliberación, votación y fallo el día diecisiete de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La demanda inicial del incidente concursal tiene por objeto impugnar el informe de la administración concursal para modificar la calificación del crédito titularidad de APOTEX, INC., con su inclusión en la masa de acreedores clasificado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, como subordinado.

La sentencia desestima la impugnación por entender que al no surgir el crédito de la resolución de un contrato de tracto sucesivo ( artículo 62.1 de la LC ) no resulta admisible la resolución del contrato con posterioridad a la declaración del concurso cuando el incumplimiento fue anterior. Y por ello considera que el único derecho que asistía a la demandante era el de exigir el cumplimiento del contrato y, en su defecto, el cumplimiento por equivalencia, convirtiendo la obligación de entrega en obligación dineraria. Y sobre la base de tales fundamentos califica el crédito como concursal y lo clasifica como subordinado por comunicación tardía.

En el recurso de apelación se califica el contrato como de suministro y, por lo tanto, de tracto sucesivo, por lo que es posible su resolución después de la declaración de concurso, y de la obligación de restitución de las prestaciones recíprocas se deriva la calificación del crédito como crédito contra la masa. Impugna, además, que pueda clasificarse como subordinado porque su existencia resultaba de la documentación del deudor ( artículo 92.1º LC ).

SEGUNDO.- Sobre la calificación del contrato.

Aunque el contrato se califique en inglés como 'Manufacturing Agreement' lo cierto es que, según calificación del ordenamiento jurídico español sería un contrato de compraventa cuyo objeto material sería una cantidad determinada de amoxicilina (60 toneladas métricas) con la contraprestación del precio: ' Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente' ( artículo 1445 del Código Civil ).

En este caso, la obligación de entrega se materializa en dos momentos que se establecen con fechas ciertas: la primera entrega se debía realizar a los 30 días del primero de los pagos establecidos y la segunda debía tener lugar a la semana siguiente de la recepción del primer envío.

El contrato de distribución es un contrato atípico al no venir expresamente regulado. Participa de la naturaleza jurídica del contrato de compraventa en tanto en cuanto conlleva un intercambio de cosas por su contravalor dinerario (aunque no necesariamente este se pueda identificar con el concepto de precio que se aplica a la compraventa), lo que lleva a tomar como referencia las normas del contrato de compraventa en todo aquello que sea aplicable, pero va mucho más allá de meros actos de intercambio para extenderse a fórmulas de colaboración que conllevan vínculos jurídicos más complejos y extensos. Entre los contratantes se forja una relación fluida, y más o menos regulada, tendente a facilitar la venta de productos por parte de uno de los contratantes (concedente en el ámbito de la distribución comercial) al receptor de la mercancía (concesionario o distribuidor en el ámbito de la distribución comercial). Por parte de quien suministra el producto se persigue abrir un mercado de distribución más o menos continuada, y por parte de quien lo recibe se pretende conseguir un abastecimiento continuado, normalmente para incorporarlo a su actividad comercial, profesional o industrial.

En este caso no consta, en absoluto, que con el contrato se abriera una relación duradera o que se pretendieran satisfacer necesidades de abastecimiento continuado sino, tan solo, la entrega de una mercancía precisa y concreta, con entregas muy puntuales (dos entregas) y en un espacio de tiempo regulado (sin previsión alguna de ampliación o establecimiento de vínculos duraderos de suministro).

TERCERO.-Sobre la potestad de resolución del contrato.

En el primer apartado del artículo 62 de la LC se establece: ' La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'.

Ya hemos indicado que el contrato no es de tracto sucesivo porque no es un contrato de distribución sino uno de compraventa de dos lotes de antibiótico en fechas concretas y determinadas cuyo se pago se condicionó a las entregas respectivas.

Aunque la presentación del contrato es irregular por no venir traducido al español, este tribunal, con sus modestos conocimientos del idioma inglés, puede entender que en la cláusula sexta se prevé la terminación del contrato si la concursada no entrega el producto en los términos acordados. Así pues, aunque la potestad resolutoria no se hubiera ejercitado por la recurrente el incumplimiento significativo al que se alude en la cláusula sexta del contrato para fundar la resolución ya se produjo cuando transcurrieron los 30 días siguientes al pago de la primera entrega de dinero pactada: se realizó ese pago el día 26 de septiembre de 2012, por lo que a la fecha en la que se declaró el concurso de ANTIBIÓTICOS, S.A., el incumplimiento determinante de la resolución del contrato ya se había producido. Por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo precitado, la recurrente se ve privada de la facultad de resolver el contrato, que solo procedería si el contrato fuera de tracto sucesivo.

CUARTO.- Crédito contra la masa/crédito concursal.

Al no poder resolver el contrato una vez declarado el concurso, el único derecho que asiste a la demandante es el que resulta del propio contrato: exigir la entrega de la mercancía pagada. Ese derecho, que comporta una obligación de entregar la cosa, se satisface con su estricto cumplimiento (entrega de 30 toneladas métricas del antibiótico comprado) o por equivalente dinerario. Y este es el crédito que se le reconoce a la recurrente como crédito concursal, porque el derecho del que se deriva ya existía antes de la declaración del concurso. Así resulta de lo dispuesto por el artículo 84.1 de la LC , al no encontrarse el crédito en ninguno de los supuestos del número 2 del citado artículo; no puede englobarse en el apartado 8º por no ser fruto de la resolución de un contrato que no la hubo antes de la declaración de concurso y no puede haberla con posterioridad por las razones apuntadas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

QUINTO.- Sobre la clasificación del crédito concursal.

El crédito de la demanda se ha de calificar como subordinado por su comunicación tardía por parte de la acreedora ( artículo 92.1º LC ).

No niega la recurrente la comunicación tardía, pero funda su impugnación en el segundo inciso del precepto citado: ' No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del art. 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor'.

La administración concursal informa que de la contabilidad del ejercicio 2013 facilitada por la concursada no resulta la existencia de deuda alguna con APOTEX, INC., y matiza que ni en el libro auxiliar de saldos con clientes/deudores ni en el auxiliar de saldos con acreedores figura la citada entidad, y que tampoco aparece en el balance de sumas y saldos facilitada por la concursada. No existe prueba alguna de que entre la documentación de la concursada se encontrara documentación precisa para comprobar la existencia del crédito y no podemos presumir lo contrario.

Cuando el artículo 92.1º de la LC se refiere a créditos cuya existencia resultara de la documentación del deudor hemos de entender aquella que este ha facilitado, porque la finalidad del precepto es evitar la subordinación de un crédito cuando este puede ser verificado por la administración concursal. De entender que todo documento a disposición del deudor exime de la obligación de comunicar tempestivamente el crédito llegaríamos al absurdo de entender que la limitación temporal para la comunicación del crédito no tendría sentido ya que, por lógica -y salvo créditos no documentados-, se podría llegar a presumir que obran en poder del deudor todos los documentos que reflejan la existencia de vínculos contractuales y obligaciones por el asumidas. Ninguna norma obliga al comerciante a la tenencia o conservación de originales, duplicados o copias de los documentos que suscribe o que puedan reflejar obligaciones contraídas. El deber de la llevanza de la contabilidad no se extiende al de conservación de documentación. Además, el precepto indicado no hace referencia a la documentación que pueda tener el deudor sino aquella ' que resultare de la documentación del deudor'. Es decir, no alude a los documentos que pueda tener el deudor sino la que 'resultare' de la documentación que facilita, porque el precepto no pretende liberar al acreedor de la obligación de comunicar el crédito en tiempo y forma sino de justificar la comunicación tardía cuando el crédito resulte de documentación de la que la administración concursal pueda inferir su existencia.

SEXTO.-Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

A diferencia de lo expuesto en la sentencia recurrida, este tribunal considera que la diferencia entre el contrato de compraventa y el de distribución es muy clara según nuestra Jurisprudencia. La Sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de diciembre de 1996 , partiendo de la afinidad con la compraventa, indica que el suministro se caracteriza por su atipicidad, entrañando la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar a favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es satisfacer las necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor. Y en el mismo sentido todas las demás que cita la administración concursal en su escrito de oposición al recurso de apelación. Las nota de continuidad es fundamental para apreciar la existencia de un contrato de suministro, y tal nota no se da en los contratos en los que existe un encargo cierto que se fracciona en entregas muy localizadas en el tiempo y sin continuidad.

Además, las dudas que pudieran concurrir para el Juez de instancia se han de entender disipadas tras su resolución, que es confirmada por este tribunal.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel recurso de apelación interpuesto por APOTEX, INC., contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.