Sentencia Civil Nº 259/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 123/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00259/2015

VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

ROLLO 123/15

S E N T E N C I A

Nº 259/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiocho de julio de de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000014 /2014, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Josefa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. PATRICIA UZAL VIEITES, y como parte demandada-impugnante-apelada, Bernardo representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. MARIA DE LAS MERCEDES OTERO SUAREZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de fecha 13-11-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'modifico la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de A Coruña con fecha 26 de marzo de 2012 en los autos de divorcio contencioso 212/12 en el sentido de establecer que Faustino , hijo menor de Josefa e Bernardo , sin perjuicio de que la patria potestad continue compartida, quedará a partir de la fecha bajo la custodia de su padre.

Consecuentemente se establece un régimen de comunicación entre la madre e hijo con el siguiente contenido:

-En las vacaciones escolares de verano estará en su compañía, los años pares, desde el segundo dia contando desde el que finalice el curso escolar hasta el 15 de agosto; en los años impares desde el 15 de julio hasta el segundo día anterior al de inicio del nuevo curso escolar.

-En las vacaciones de Semana santa su totalidad, desde el día siguiente al de inicio de esta vacación hasta el día anterior al reinicio del curso.

-En las vacaciones de Navidad, e los años pares desde el día siguiente al inicio de la vacación hasta el 30 de diciembre; en los años impares desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso.

-También podrá disfrutar de un fin de semana al mes, desde la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta las 19 horas del domingo, Esta visitas, para llevarla a efecto, deberá preavisarla al padre con 20 días. En todos los demás casos la visita se llevará a cabo desde las 11 horas del primero de los días hasta las 19 horas del último. Los intercambios del menor se realizarán, salvo la eventual recogida en el colegio, en el Punto de Encuentro.

Líbrese el oficio necesario al Punto de Encuentro.

La mujer entregará al varón, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que él señale, la cantidad de 150 euros para contribuir a los alimentos de su hijo, Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además sufragará el 50 por ciento de los gastos extraordinarios,

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas'.

El auto aclaratorio de fecha 20-1-115 en su parte dispositiva literalmente dice: 'Dispongo: Completar la sentencia dictada en el sentido de establecer que DOÑA Josefa podrá tener comunicación telefónica con su hijo los lunes, miércoles y viernes de cada semana a las 19 horas.

Desestimar el resto de las pretensiones.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia modifica las medidas acordadas en previa sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de marzo de 2012 , acordando la atribución de la guardia y custodia del hijo a D. Bernardo , por cambio sustancial de circunstancias, contra dicha resolución formula recurso de apelación la representación de Dª Josefa y de impugnación la representación de D. Bernardo , alegando diversos motivos, los que deben ser objeto de nuestra consideración en esta alzada.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega infracción de normas procesales en cuanto a la inadmisión de las pruebas propuestas en el juicio por esta parte pericial, testifical, entre otras, las cuales se habrían propuesto en juicio, suplicando la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento en que se causó.

No cabe olvidar que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba no supone un derecho de las partes a la proposición ilimitada de los medios de prueba, que pretendan utilizar en defensa de sus pretensiones, sino que la admisibilidad de los mismos se haya condicionada al cumplimiento del requisito de la pertinencia y utilidad, entendiendo por tal la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio , FJ 2).

Ahora bien, cabe indicar que la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, no toda irregularidad procedimental puede producir el efecto de la nulidad de lo actuado, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se hubiese producido una efectiva indefensión a la parte, que ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre , entre otras). Además, corresponde a la parte que alega se le ha causado indefensión la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

Pues buen, habiéndose propuesto por las partes la admisión y práctica de prueba en segunda instancia, este tribunal resolvió sobre la misma en autos de 7 de abril y 25 de junio de 2015 , que en relación a su utilidad decidimos admitir únicamente la prueba documental propuesta por las partes, denegando el resto, en atención a que no se cuestionaba sobre la idoneidad de la madre para asumir la custodia de Faustino . De tal modo, desestimamos el motivo del recurso.

TERCERO.- El recurso de apelación tiene su fundamento en la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo, Faustino , menor de edad, por cambio sustancial de circunstancias, instando que con revocación de la sentencia apelada se dejase sin efecto el cambio del régimen de guarda y custodia, manteniendo el fijado a su favor en la sentencia previa de divorcio, subsidiariamente se establezca un régimen de guarda y custodia que denomina compartida, que no es tal, cuando el que se pretende no es más que un régimen amplio de estancia con la madre durante las vacaciones escolares del niño en época de Navidad y de verano, sin más comunicaciones ni vistas el resto del año, en razón a la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores.

Partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, entre otros muchas circunstancias, por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible.

Efectivamente, el presente procedimiento de modificación de medidas, deviene de la decisión unilateral de la madre de cambio de su domicilio a Trujillo (Cáceres) llevándose consigo al niño sin el consentimiento del padre, quien se opuso, ni autorización judicial, que se denegó en auto de medidas provisionales coetáneas con la demanda dictado el 19 de febrero de 2014. Tras sus múltiples incidencias, concluye el juzgador a quo, tras la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente la pericial psicosocial emitida por el equipo técnico del IMELGA, ratificada en juicio con la debida contradicción de las partes, que informan sus autores que a su juicio lo más conveniente para el interés del menor es que continúe viviendo en A Coruña y bajo la custodia del padre, dado que es donde vivió toda su vida, asiste al colegio convenido en su momento por mutuo acuerdo de los padres, teniendo resultados académicos satisfactorios el niño. En definitiva porque en esta ciudad tiene Faustino su arraigo y entorno habitual, mientras que estiman inconveniente su traslado de residencia a Trujillo y la misma situación de inestabilidad emocional de la madre.

Cabe destacar, que de la prueba documental admitida en esta alzada, que la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial en fecha 11 de diciembre de 2014 ha dictado sentencia, resolviendo recurso de apelación, que revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 15 de julio de 2014, y en consecuencia declara la libre absolución de Bernardo de la falta que venia acusado. La única que le consta a este tribunal, que venia condenado D. Bernardo , de las distintas denuncias interpuestas contra él por Dª Josefa .

Como ya dijimos en anteriores resoluciones, cuya cita es ociosa, existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11- 89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: 'En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: 'es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil'.

Ahora bien, se ha producido un hecho nuevo que ha sido comunicado por la representación procesal de la apelante al Juzgado en fecha 6 de febrero de 2015, esto es, con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, que no es otro que la Sra. Josefa ha tenido que abandonar el país en busca de trabajo, como también lo ha hecho su padrastro y próximamente lo haría su madre, quienes vivían en Trujillo (Cáceres), precisamente esa era la razón de su traslado de domicilio, la ayuda familiar, además de evitar conflictos con el Sr. Bernardo y el inicio de una nueva etapa profesional como empresaria. En atención a ello, hace saber al Juzgado, que hará todo lo posible para el pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a su cargo de 150 euros, que intentaría mantener la comunicación telefónica con su hijo en el horario establecido y que estará al tanto de la marcha en los estudios de Faustino a través de la pagina web del colegio, si bien por encontrarse en el extranjero le será completamente imposible cumplir con el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

De tal modo, desconocemos el lugar donde reside en la actualidad y su concreta situación personal y económica, únicamente se comunica que vive en el extranjero, sin más datos. Al parecer, ya no viven en Trujillo (Cáceres) la madre de la recurrente ni su padrastro. En estas circunstancias, consideramos que debe ser mantenida la atribución de la guarda y custodia a favor del padre en razón del interés del menor, sin necesidad de mayor argumentación, en atención al paradero desconocido de la madre, que refiere en el extranjero, sin indicar tan siquiera el país donde se encuentra en la actualidad.

Mantenemos de todos modos el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada a favor de la madre, ahora bien, en el caso presente, nos encontramos ante una cuestión, no expresamente prevista en sentencia, planteada en el recurso, relativa a quien debe asumir el coste económico de los traslados del menor en los periodos de vacaciones que correspondan con la madre, al respecto la sentencia que se pretende su revocación señala que el intercambio del menor se realizarán, salvo eventual recogida en el colegio, en el Punto de Encuentro. Y ello porque estimamos que el fin de semana que corresponde estar a la madre con el niño debe llevarse a efecto en A Coruña, por lo que supone de inconveniente para el menor tener que hacer un desplazamiento por carretera el viernes de ida a Trujillo y de vuelta a A Coruña el domingo siguiente, de admitir su traslado en el régimen de fin de semana de cada mes concedido a favor de la madre se lo pasaría el niño viajando.

Sobre la presente materia, como decíamos en nuestro reciente auto de fecha 3 de diciembre de 2014, tuvo ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 y más recientemente, reiterando tal criterio, en la STS 19 de noviembre de 2014, rec. 1741/2013 , en la que parte de que art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Es más no se refiere a ellos. Y que concurren como modificación de circunstancias sustancial, la merma de ingresos del demandante y la edad del menor ( art. 91 del C. Civil ), que permite afrontar el nuevo sistema que antes era desaconsejable, y así se señaló que para fijar los criterios de contribución de los gastos de traslado de menores se debe atender a los condicionantes siguientes:

'1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '.

Lo que se justifica de la forma siguiente:

'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Así para las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en defecto de los acuerdos que puedan llegar los progenitores y entre ellos los concernientes a las medidas de custodia de menores sin compañía de familiares, que puedan ofertar los medios de transporte público, con carácter subsidiario establecemos que la madre se encargará de recoger al menor a la salida del colegio, en su defecto a las 18 horas del Punto de Encuentro de A Coruña, y el padre del retorno del niño a su compañía, así lo recogerá del Punto de Encuentro correspondiente a la ciudad de Trujillo a las 18 horas. De tal modo, sufragan respectivamente los gastos que ello genere, contando ambos con ingresos económicos para poder hacer frente a ello, según afirmaron.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, a falta de otros datos, mantenemos la fijada en la sentencia apelada, en razón a los ingresos económicos que la misma Sra. Josefa reconoció en juicio, sobre unos 1.000 euros mensuales, consideramos que no procede que se eleve su cuantía, tal como se pretende en la impugnación de la sentencia apelada, ni que en los periodos de tiempo en los que el menor se encuentre en compañía de su madre no resulte tal obligación a cargo de la madre como pretende, y ello dado que la pensión de alimentos no se limita a cubrir los gastos del menor de su estricta manutención, debiendo de asumirse otros, como los de colegio, habitación, vestido, etc., que deben ser asumidos, con independencia de que el hijo se encuentre con la madre en los periodos de vacaciones escolares del niño concedidos en su favor.

QUINTO.- Sobre el régimen de vacaciones estivales establecido en la sentencia apelada a favor de la madre, se pretende por el padre en su escrito de impugnación a la sentencia apelada, que se reparta de forma más igualitaria dicho periodo vacacional escolar entre los progenitores. Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes, el restrictivo régimen de visitas establecido, por razón de la distancia invocada en su momento para poder llevar a efecto otro más normalizado por parte de la madre, consideramos adecuado mantener el determinado en la sentencia apelada, con el fin de repartir tiempos entre los padres para poder estar con su hijo, redundando en beneficio del niño estar con su madre, también con su hermana, nacida el 27 de septiembre de 2013 fruto de otra relación de pareja de la madre, un periodo de tiempo suficiente para lograr lazos de afectividad entre los distintos miembros de la familia, que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del hijo, lo que afecta a su desarrollo integral y estabilidad emocional. En consecuencia, es su interés el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de visitas y vacaciones con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo, y es claro el beneficio que les supone comunicar y convivir con la madre. El motivo se desestima.

SEXTO.- No vemos inconveniente, para evitar indebidas interpretaciones que abocan a nuevas situaciones conflictivas entre los progenitores, en fijar a las 20;00 horas, en vez de las 19;00 horas, la comunicación de la madre con el hijo a través de llamada de teléfono o por vía internet, con posibilidad de imágenes en este último caso, durante los días fijados en el auto de complemento dictado, y determinar que podrán tener una duración máxima de hasta treinta minutos cada una de ellas.

SEPTIMO.- Procede por tanto la revocación parcial, en el sentido antes referido, la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( art. 398 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación y con desestimación del de impugnación a la sentencia apelada formulados, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de A Coruña , en procedimiento de modificación de medidas, que revocamos en el único sentido de que la recogida y restitución del hijo de los litigantes se lleve a efecto de la manera reseñada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, fijamos a las 20;00 horas la comunicación que puede tener la madre con el hijo a través de llamada de teléfono o por vía internet todos los lunes, miércoles y viernes, con una duración máxima de hasta treinta minutos, mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.