Sentencia Civil Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 90/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0030194

Recurso de Apelación 90/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 245/2014

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Constancio y Dña. Amelia

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 259/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO( en funciones de Presidente)

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D.. BEATRIZ PATIÑO ALVES (Magistrada suplente)

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO (asumiendo funciones de presidente) y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO y por la magistrada suplente doña BEATRIZ PATIÑO ALVES, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cuatro de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 245/2014 (Rollo de Sala número 90/2015), que versa sobre nulidad de contrato y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don Manuel Moreno Bellosillo y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Gonzalo Herraiz Aguirre; y como APELADOS y DEMANDANTES, DON Constancio y DOÑA Amelia , defendidos por el letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga y representados, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Javier Fraile Mena. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cuatro de Madrid dictó, en fecha veintidós de octubre de dos mil catorce , en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 245/2014, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«... ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Constancio y D.ª Amelia frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre:

1.º) DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de suscripción de fechas 28 de abril y 3 de mayo de 2011 relativas en total a 70 títulos por valor nominal de 70 000 euros de obligaciones subordinadas Bancaja 10.ª emisión.

2.º) DECLARO NULO el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA llevado a cabo en mayo de 2013, debiendo el demandante restituir a la demandada las acciones recibidas.

3.º) CONDENO a BANKIA a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir a los demandantes la diferencia entre el importe de la inversión (70 000 euros) con sus intereses legales devengados hasta la fecha (9746,30 euros) menos las cantidades percibidas por estos en concepto de rendimientos netos, que se determinarán en ejecución de sentencia; ello sin perjuicio de los intereses de mora procesal desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

4.º) CONDENO a la demandada BANKIA al pago de las COSTAS procesales causadas...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados, con íntegra desestimación de la demanda rectora del procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de los demandantes, don Constancio y doña Amelia , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa condena en costas en ambas instancias a la apelante.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veinticinco de junio de dos mil quince, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso, o recursos, que instauran, definen y delimitan el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada en la demanda inicial, encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, de los negocios jurídicos de adquisición de 70 OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA NUM000 , concluidos, entre las mismas partes, en fechas 28 de abril y 3 de mayo de 2011, por importes, respectivamente, 35 000,00 euros -en total, 70 000,00 euros-.

SEGUNDO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

TERCERO.-El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

CUARTO.-La adquisición del producto financiero litigioso -OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA NUM000 -, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada y en tal condición de clientes les fue ofrecida, por uno de las empleadas de la demandada, en su sucursal habitual, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho afirmado en el fundamento fáctico segundo de la demanda (folio 2), que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el correlativo del escrito de contestación (folios 242 a 249), como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que vino a quedar corroborado con lo manifestado por la empleada de la demandada que comercializó el producto financiero objeto de litis a los actores, doña Felicisima , al deponer como testigo en el acto del juicio, tal y como se aprecia por la Sala con el visionado del soporte videográfico de dicho acto procesal.

QUINTO.-Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los demandantes que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido. Y así lo vino a corroborar la testigo Sra. Felicisima , en su declaración en el acto del juicio, al afirmar que los actores buscaban invertir el capital que tenían en una cuenta o en un depósito.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

SEXTO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por los demandantes, Sr. Constancio y Sra. Amelia , para la adquisición del producto financiero litigioso -OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA NUM000 -, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

I.- En primer lugar, que las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.

Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

II.- En segundo lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional. La afirmación que, en tal sentido, efectuó la testigo Sra. Felicisima , sin corroboración adicional alguna, carece, en todo caso, de la necesaria virtualidad y eficacia probatorias para acreditar dicho extremo fáctico. Y ello, habida cuenta de la dependencia laboral de la testigo con la entidad demandada, de su intervención directa en su condición de empleada de dicha entidad en la comercialización del producto y de que, en todo caso, la fijación del hecho como cierto resultaba beneficioso o ventajoso para los intereses profesionales de la propia testigo y de la entidad demandada de la que era empleada.

III.- En tercer lugar, que, como se desprende del documento obrante al folio 302 y de lo manifestado por la testigo Sra. Felicisima , en el acto del juicio, la entidad demandada había clasificado a los demandantes, Sr. Constancio y Sra. Amelia , en cumplimiento de la normativa MIFID, como clientes minoristas.

IV.- En cuarto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno TEST DE IDONEIDAD de los demandantes, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización del producto litigioso, dicho TEST DE IDONEIDAD resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

V.- En quinto lugar, que el oportuno TEST DE CONVENIENCIA, efectuado a los demandantes, como justifican los documentos obrantes a los folios 93 a 97, aunque concluye en un resultado CONVENIENTE para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza del producto financiero en cuestión. Y ello, habida cuenta del carácter genérico de las preguntas incluidas en el cuestionario -ninguna de las cuales permite evidenciar dicho conocimiento-; de las respuestas que aparecen marcadas -que, por otra parte, no consta suficientemente acreditado se correspondan con las real y efectivamente dadas por los clientes, al aparecer ya impresas en el propio test y no marcadas directa y personalmente por los propios clientes-; y de la falta de acreditación de que, en la cumplimentación del test, los actores hubieren tenido conciencia de efectuarlo y ocasión de leer directamente el cuestionario que se les sometía y se les hubiere ofrecido la oportunidad de poder contestarlo con la necesaria y suficiente reflexión.

OCTAVO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que no ha sido adecuada y convenientemente determinado el perfil inversor de los actores.

2.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como apropiado al verdadero, real y efectivo perfil inversor de los demandantes, ni como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los mismos, dada la complejidad del producto y la falta de una cumplida y suficiente justificación de la adecuación, a tal complejidad, de aquellos conocimientos y experiencia, máxime teniendo en cuenta que, como cabe inferir de los documentos obrantes a los folios 326 a 333, los únicos productos financieros contratados por los actores con la demandada, además del litigioso, son meros depósitos bancarios -que son productos propios de un perfil meramente ahorrador o, en todo caso, de un perfil inversor conservador o muy conservador (en el que prima la protección y la estabilidad patrimonial, admitiendo una mínima exposición al riesgo), perfiles para los que evidentemente no resulta adecuado el producto financiero objeto de litis- y una suscripción de acciones preferentes, a la que no puede atribuirse relevancia alguna a los efectos enjuiciados, pues no se ha justificado, en modo alguno, las condiciones en que dicho producto fue comercializado en su momento.

NOVENO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por los demandantes para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo que efectúa la sentencia apelada.

Conclusión que no desvirtúa, en absoluto, como razona la resolución apelada, el canje de las acciones subordinadas litigiosas por acciones de Bankia, operado en virtud de Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Efectivamente, no puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, el carácter voluntario del canje así operado, por cuanto del fundamento de derecho noveno de la reseñada resolución, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, relativo a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se incluye la emisión de obligaciones subordinadas de la que trae causa la pretensión de los demandantes con indicación de recompra sin opción -'por cuanto...al ser su vencimiento superior a octubre de 2018 sufrirían un recorte del 100 % de su valor nominal implicando de facto la pérdida de efectivo para la reinversión'- 'vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones de nueva emisión de Bankia mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Obligaciones Subordinadas con vencimiento de BFA sin opción (descontadas las remuneraciones devengadas y no pagadas en los términos descritos con anterioridad), razón que no permite inferir la existencia de un acto de confirmación que extinga el posible ejercicio de la acción de nulidad - artículos 1309 y 1311 del Código Civil - por cuanto dicho canje, conforme a las premisas fácticas expuestas, fue una acción impuesta ajena a la libre disposición de los demandantes.

Finalmente, ha de señalarse que resulta indudable la extensión de la nulidad de los contratos litigiosos al canje operado por aplicación del principio de propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el invalido, por cuanto es evidente, en el supuesto enjuiciado, que sin los contratos litigiosos quedaría privada de sentido la operación de canje posterior, por lo que es evidente que ésta estaba causalmente vinculada a aquéllos en virtud de un nexo funcional y, por ende, como se desprende de la doctrina recogida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , resulta aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él - Sentencia de 10 de noviembre de 1964 -, puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos .

UNDÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DUODÉCIMO.-De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha veintidós de octubre de dos mil catorce, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cuatro de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 245/2014 (Rollo de Sala número 90/2015), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «BANKIA, SA», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «BANKIA, SA», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS y ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0090-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO (en funciones de presidente), CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO y BEATRIZ PATIÑO ALVES, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe