Sentencia Civil Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 565/2013 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010257

Recurso de Apelación 565/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid

Autos de Pz.Inc.Conc. Reconocimiento de Créditos(86) 529/2012

Apelante: ASESOVAL, S.L.

PROCURADOR D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DEL RAYO VALLECANO DE MADRID SAD

PROCURADOR D.. LEOPOLDO MORALES ARROYO

RAYO VALLECANO DE MADRID SAD

PROCURADOR D. JESUS MARIA JENARO TEJADA

SENTENCIA Nº259/2015

En Madrid, a 1 de octubre de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 565/2013, derivado del incidente concursal nº 529/2012 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, ASESOVAL SL, representada por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendida por la Letrada Dª María del Águila Rubio Pérez, y como apeladas, RAYO VALLECANO DE MADRID SAD, representada por el Procurador D. Jesús Jenaro Tejada y defendida por el Letrado D. César Adeva Cortés, y la Administración Concursal de RAYO VALLECANO DE MADRID SAD, representada por el Procurador D Leopoldo Morales Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de ASESOVAL SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'Que teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan y por hechas las manifestaciones que el mismo se contienen, se sirva admitirlo y en nombre de la representación que ostento y acredito de ASESOVAL S.L, tenga por formulada en nombre de ésta DEMANDA contra RAYO VALLECANO DE MADRID ,S.A.D , y en su día previo los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia que con estimación íntegra de la demanda contenga los siguientes pronunciamientos :

A) Que se condene al RAYO VALLECANO DE MADRID ,S.A.D a abonar a ASESOVAL, SL la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (IVA INCLUIDO) que deberá abonar en los siguientes plazos:

-33.750 € ,más 12.150 € en concepto de IVA desde la fecha en que se dicte sentencia .

- Otros 33.750 € a partir de 15 de mayo del 2013 .

B )Dado que el derecho al cobro de la mercantil ASESOVAL se ha generado por el ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la declaración del concurso se clasifique el crédito a favor de ASESOVAL como crédito contra la masa. Que se disponga expresamente que el crédito devengará el interés legal del dinero desde su vencimiento y el interés judicial desde que se dicte resolución hasta su completo pago.

C) Que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este juicio y con todo lo demás que proceda en Derecho .'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Declarar la existencia de un crédito de Asesoval, S.L. contra Club Rayo Vallecano de Madrid, S.A.D., que deberá incluirse en la lista de acreedores del concurso en la clasificación siguiente: crédito ordinario por 38 898,31 € y crédito contingente ordinario por la cantidad pendiente, neta de IVA, que pueda recibir la concursada del Real Madrid C.F. por el traspaso de D. Antonio .

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales del incidente.'

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de ASESOVAL SL se interpuso recurso de apelación. Admitido el mismo por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto de celebró el día 1 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. Enrique García García, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial dictada en la primera instancia declara la existencia de un derecho de crédito por importe de 38.898,31 euros que la actora, ASESOVAL SL, ostenta en contra de la entidad concursada RAYO VALLECANO DE MADRID SAD. El origen del mismo debe buscarse en un contrato suscrito por ambas sociedades con fecha 20 de junio de 2007, en el que se reconocía a la primera determinados derechos que debían retribuir los servicios profesionales de intermediación que había prestado en relación con el futbolista D. Antonio .

La existencia del referido crédito ha quedado ya fijada en la primera instancia, siendo objeto exclusivo de esta segunda el decidir si procede modificar la consideración que el juez del concurso ha asignado a aquél, pues ha seguido el criterio de tratarlo como un crédito concursal en lugar de contra la masa, como pretendía la apelante-demandante. En ello insiste ésta con su recurso.

En el escrito de recurso se enuncian los siguientes motivos de apelación: 1º) infracción de los principios dispositivo y de congruencia por parte de la sentencia apelada, pues la recurrente considera que ni la concursada ni la Administración Concursal se habrían opuesto a que, de ser reconocido, fuese reputado su derecho como un crédito contra la masa; 2º) infracción de diversos preceptos del C. Civil (arts. 1.7 , 6.4 y 7.2 ) en relación con el artículo 24 de la Constitución española , de la doctrina del enriquecimiento injusto y del artículo 21.1 de la LEC ; y 3º) infracción del artículo 84 de la Ley Concursal (en adelante, LC), en relación con otros preceptos legales.

Aunque intentaremos seguir el orden de dichos epígrafes al motivar sobre nuestra decisión, en algunas ocasiones los razonamientos de este tribunal se acomodarán a una mejor sistemática en el planteamiento de los problemas suscitados, por lo que las referencias a algunos de los preceptos alegados por la recurrente se efectuarán allí donde tengan un encaje más adecuado poder seguir el hilo de nuestro discurso jurídico.

SEGUNDO.- La recurrente considera que el juez de lo mercantil habría infringido el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y el de congruencia ( artículo 218.1 de la LEC ) al considerar el crédito reclamado por la actora como concursal, en lugar de como contra la masa, porque, según expone la apelante, ni la concursada ni la Administración Concursal se habrían opuesto a que, de ser reconocido, fuese reputado con este ultimo carácter.

Este tribunal no participa del punto de vista de la parte recurrente. Del tenor de las contestaciones a la demanda en modo alguno extraemos que ni el RAYO VALLECANO DE MADRID SAD ni la Administración Concursal aceptasen que de reconocerse el crédito reclamado por la parte demandante tuviera que ser necesariamente considerado como contra la masa. Por el contrario, la postura de dichos demandados fue la de frontal oposición a la totalidad de los planteamientos de la demandante, hasta el punto de interesar la íntegra desestimación de su demanda. Mal se compadecería ello con apreciar alguna suerte de conformidad por parte de los demandados con alguno de los pedimentos de la actora. En modo alguno medió, como se defiende en el recurso, una suerte de allanamiento en cuanto a la consideración que debiera merecer el crédito reclamado, que debería haber sido de modo explícito por parte de los demandados, por lo que ni tan siquiera era aplicable al caso el artículo 21.1 de la LEC que se aduce en el recurso.

A ello debe añadirse que, además, la consideración de crédito contra la masa sólo puede obtenerse desde la premisa de la posible subsunción del reclamado dentro el catálogo previsto, como numerus clausus, en el artículo 84.2 de la LC . No sería posible que pudiera admitirse ninguna otra posibilidad, porque está legalmente previsto el carácter prededucible de los créditos contra la masa (salvo con respecto a los beneficiados por privilegio especial), por lo que la administración concursal, bajo su responsabilidad, ha de efectuar las deducciones oportunas para poder cubrir su importe antes de proceder al pago de los créditos concursales. De manera que una artificial creación de créditos contra la masa o un indebido reconocimiento de los mismos supondría una disminución de las expectativas de satisfacción de los acreedores, que es el fin último del concurso.

La recurrente está tratando de sustentar su primera causa de recurso, fundada en un alegato de infracción procesal, en una motivación claramente inadecuada, lo cual es suficiente para que este tribunal tenga que rechazarla, sin que pueda suplir de oficio carencias imputables a la propia estrategia seguida al plantear la apelación.

TERCERO.- En la segunda causa esgrimida por la recurrente se alega que no ha podido ejercitar adecuadamente su derecho de defensa porque no habría podido profundizar con alegatos y pruebas para sostener la consideración del crédito reclamado como contra la masa y para justificar que no se perjudicaba a tercero de reputarlo así.

El alegato vuelve a carecer de consistencia. Las alegaciones al respecto deberían haber sido vertidas en su demanda incidental, por lo que nadie la ha puesto coto a las mismas. El grado de profundidad con la que defendiese entonces ese asunto sólo puede ser atribuido a la voluntad de la defensa de la propia parte interesada, por lo que no está en entredicho la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española .

En cuanto a la práctica de prueba al respecto, la alegación no puede ser más desafortunada, pues para dirimir al respecto, a la luz de la documentación ya aportada en la fase de alegaciones, no se exigía aportación de medios probatorios adicionales, por tratarse de un aspecto de índole puramente jurídica, que no había de ser objeto de prueba ( artículo 281 de la LEC ). Se trataba de que el juez decidiese si el crédito reclamado tenía o no encaje en alguno de los casos previstos en el artículo 84.2 de la LC .

Adereza además su motivación la recurrente con una cita de preceptos generales del C. Civil cuya concreta trascendencia para la resolución del presente caso no es puesta de manifiesto adecuadamente en el texto de su recurso, lo que nos releva de tener que dedicarle mayor atención a su invocación.

Debemos matizar que la reclamación de la actora no se fundaba en el enriquecimiento injusto al que ahora se alude en el recurso sino que tenía su soporte en un derecho de índole contractual, por lo que no puede permitirse a la recurrente que se funde en un soporte jurídico distinto del que esgrimió en su demanda. Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 ). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399 , 400 y 412 de la LEC ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, que ha pretendido cambiarse a una acción distinta de la que ejercitó, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Sostiene la recurrente que su derecho de crédito debería ser reconocido como contra la masa bien por aplicación del ordinal 5º del artículo 84.2 de la LC (por generado por el ejercicio de actividad profesional tras la declaración de concurso) o bien del ordinal 10º (por resultar de obligaciones derivadas de la ley).

La apelante está intentando fundarse en preceptos legales inaplicables a su caso. El crédito que la misma estaba exigiendo y que dio lugar a su reclamación se sustentaba en un contrato que tenía suscrito con el RAYO VALLECANO DE MADRID SAD (de fecha 20 de junio de 2007), con anterioridad a la declaración de concurso (que se produjo por auto de 27 de junio de 2011), cuyo objeto era, de modo explícito, la retribución al demandante por los servicios profesionales de intermediación, previamente ya prestados, en relación con determinado jugador de fútbol. Se trataba, por lo tanto, de una relación contractual en la que la parte actora ya había cumplido con la prestación que le incumbía y sólo estaba pendiente que el RAYO VALLECANO DE MADRID SAD efectuase, a su debido tiempo, la contraprestación pecuniaria que le correspondía (bien pagando ésta de modo directo al agente o bien posibilitando que ello lo fuese a cargo de lo que tuviese que pagar un tercero por la operación que afectase al jugador designado, cuyos derechos federativos eran objeto del referido compromiso convencional). Se trata del supuesto de hecho de la norma prevista en el artículo 61.1 de la LC , que considera el crédito correspondiente en contra del concursado como concursal. En consonancia con ello, el artículo 84.1.6º de la LC sólo considera como créditos contra la masa a los derivados de relaciones contractuales en los que todavía estuviesen pendientes de cumplimiento obligaciones para ambas partes, que estuviesen ligadas entre sí por un nexo de reciprocidad. De ahí que si el que contrató con el concursada ya cumplió lo que le correspondía antes de declararse el concurso, a lo que puede aspirar es a que lo que le pueda deber el concursado sea tratado como un crédito concursal, con sujeción, por lo tanto, a la regla de la 'par conditio creditorum'.

La invocación del ordinal 5º del artículo 84.2 de la LC resulta inadecuada, pues no estamos hablando de un crédito que se genere precisamente como consecuencia del ejercicio de actividad profesional por parte de la entidad concursada tras la declaración de concurso, sino que aquél ya se había contraído antes de ésta por causa de un compromiso contractual precedentemente adquirido por aquélla.

Tampoco la cita del ordinal 10º del artículo 84.2 de la LC puede mejorar la suerte de la apelante. Cuando este precepto habla de obligación nacida de la ley, a lo que se está haciendo referencia es a una cuyo origen, no mediato, sino inmediato, deba encontrarse en una expresa previsión del legislador, de manera su nacimiento resulte ajeno a cualquier determinación de voluntad de los sujetos concernidos. Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa el derecho de la demandante-apelante no resulta de obligaciones derivadas de la ley, sino de un vínculo contractual que en su momento contrajo con la ulteriormente concursada. Las obligaciones derivadas de un contrato no se subsumen en obligaciones legales, sino que responden a una fuente distinta, según se desprende de lo previsto en los artículos 1089 , 1090 y 1091 del C. Civil .

Añade a ello la recurrente que, en realidad, la reclamación se fundaba en un cobro de lo indebido por parte del RAYO VALLECANO DE MADRID SAD. Nos remitimos a lo que hemos explicado en el fundamento precedente sobre la imposibilidad de cambiar en fase de apelación los fundamentos del debate que se plantearon en la primera instancia.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo cuerpo legal . No albergamos duda alguna en lo que respecta a la procedencia del rechazo del planteamiento de la recurrente que ha insistido indebidamente en la asignación de una condición a su derecho que éste no merecía, por lo que aquella no puede aspirar a que apreciemos ninguna razón para pretextar la aplicación de una excepción a la mencionada regla general.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASESOVAL SL contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el seno del incidente concursal nº 529/2012.

2.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.