Sentencia Civil Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 550/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 259

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº5 DE VELEZ-MALAGA

JUICIO Nº 782/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 550/2013

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosD. Inocencio que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER . Son partes recurridasDª Socorro , D. Laureano que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª Mª LOURDES RUIZ FRANCO y Dª Regina , que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AGUSTÍN MORENO KUSTNER .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de Marzo de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Laureano y Dª. Socorro , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Franco frente a D. Inocencio y Dª. Inocencio , representados por el Procurador Sr. Moreno Kustner, declaro que la finca propiedad de los actores se halla enclavada entre otras ajenas que le impiden tener salida a camino público, y en consecuencia se constituye una servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de los actores (descrita en el hecho primero de la demanda) respecto de las dos fincas propiedad de los demandados (descritas en el hecho segundo), a través del camino existente desde la carretera comarcal MA-3105, que atraviesa la parcela catastral NUM000 y NUM001 , que se inicia en la parcela NUM000 (27,24 metros lineales), continua por la parcela NUM001 (29,19 metros lineales) y nuevamente por la parcela NUM000 (150,91 metros lineales) hasta la linde con la parcela NUM002 , con la anchura que tiene actualmente de 3 metros, limitado al paso necesario para el cultivo de la finca de los actores y extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, previo pago de 2.122,02 euros, que los actores abonarán a los demandados en concepto de indemnización prevista legalmente a razón de 1.823,27 euros a favor de Dª. Inocencio y 298,75 euros a D. Inocencio . Asimismo condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que se abstengan de realizar cualquier acto que impida el ejercicio de la servidumbre. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para que se proceda a la inscripción de la servidumbre de paso en los términos expuestos y dada la falta de previa inscripción de las dos fincas que se constituyen como predios sirvientes, procédase a la anotación preventiva de dicho derecho real y ello hasta que se proceda a la inmatriculación de ambas fincas. Además procédase a la cancelación, en su caso, de cualesquiera otras inscripciones o asientos registrales contradictorios que del Registro pudieran resultar y que contradigan la constitución de la servidumbre.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Mayo de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que constituye servidumbre forzosa de paso a través de su finca, a favor de los actores, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Inocencio , alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, atendida la existencia de otras alternativas viables a fin de dotar de salida a la finca de los actores, al no ser el tratado propuesto en la demanda el más adecuado ya que divide ambas fincas en dos y exige la construcción de un tramo de carril desde la parcela de los demandados hasta la de los actores, al no llegar su trazado hasta la parcela NUM002 de los mismos, por lo que en el caso de autos, debió ser acogida la excepción, coexistiendo informes periciales contradictorios. 2) Error en la valoración de la prueba, al no quedar acreditada ni la necesidad, ni que el paso propuesto por los actores y estimado en su integridad en la sentencia apelada sea el menos perjudicial. Por el contrario ( prueba pericial de parte, documental y testifical practicada) ha quedado acreditado que lo actores siempre han tenido acceso a su parcela por otros caminos existentes, siendo falso que su paso siempre haya sido por la finca de su mandante, paso que se construyó en el año 2009, para colocar una torre de alta tensión, siendo, por otro lado, titulares los actores en dicho paraje y polígono de dos parcelas, concretamente la parcela NUM003 y NUM004 , próxima a la NUM005 sin que se pida respecto de éstas la constitución de paso forzoso. La necesidad no es mera conveniencia ni equivale a simple dificultad o molestia.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Socorro y Don Laureano , en cuanto a la excepción, al no haber interpuesto la parte recurrente recurso de reposición contra el auto de 16 de Julio de 2012, en el que se resolvía la excepción reproducida en esta alzada, la que no es de recibo, careciendo de justificación en el caso, la pretensión de traída a juicio de otros titulares, cuando la alternativa propuesta a través de las parcelas NUM000 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , además de tener una longitud cinco veces superior a la del trazado aceptado en la instancia, no tiene salida a camino público. Y ningún error es de apreciar en el Juzgador de Instancia a la hora de valorar la prueba practicada, quedando acreditado por ambos informes periciales la necesidad de la servidumbre, al tratarse de un viñedo en producción compuesto por una plantación con más de veinte años de antigüedad, no siendo de recibo, como se pretende de contrario, acceder a la finca a través de escarpados senderos y a tener que retirar la cosecha a cuestas, cuando sus mandante tiene una edad superior a setenta años.

SEGUNDO.-En primer lugar, reproduce el apelante la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio. Y al respecto ha de señalarse, que es doctrina mayoritaria y numerosos los pronunciamientos que exponen según el criterio del TS Ss. 19 Dic. 1978 , 24 May. 1986 , 11 Nov. 1988 y 26 Feb. 1993 , en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 CC , la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación «a priori» de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte ( STS 26 de febrero de 1993 )'. Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1726 de 20 de diciembre de 2005 'es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos, nos lleva a desestimar el motivo, desde el momento en que, conforme se dirá a continuación ningún error de valoración de la prueba concurre y la servidumbre ha sido impuesta conforme a los criterios establecidos en el artículo 564 del CC por el Juzgador de Instancia, lo que hace innecesario demandar a aquellos que no resultan afectados por la resolución judicial.

TERCERO.-En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba. El camino o paso propuesto por los actores, camino existente desde la carretera comarcal MA-3105 (Comares-Benamargosa) que atraviesa la parcela NUM000 (27,24 metros lineales) continúa por la parcela NUM001 propiedad del recurrente (29,19 metros lineales) y continúa por la parcela NUM000 (150,91 metros lineales), quietándose la codemanda al paso hasta el enlace con la finca de los actores, es menos perjudicial y de menor trazado que la alternativa propuesta por le recurrente a través de las parcelas NUM000 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , no siendo de recibo pretender que los actores pasen a través de un sendero para la extracción de sus cosechas de vino. Además no provoca pérdida de arboleda y se trata de un camino abierto y fácil acceso. De ahí que, con independencia de que el mismo no llega hasta el lindero de la finca de los actores, cuestión que afectaría a la codemandada o de la fecha de apertura del camino, ningún error de valoración de la prueba es de apreciar a la hora de constituir la servidumbre de paso forzoso por el lugar, antes expuesto, en la sentencia recurrida. Y por el hecho de mayor valor probatorio al informe del perito de la parte actora respecto del propuesto por la demandada, en cuya declaración se aprecian ciertas imprecisiones a la hora de determinar el paso propuesto o alternativas en orden al carácter público o privado del trazado, tampoco constituye por sí error alguno de valoración. El art. 348 de la LEC ( en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente:

A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ).

B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ).

C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Inocencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.