Sentencia Civil Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 53/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1226/12.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 53/14.

S E N T E N C I A Nº 2 5 9 / 1 5

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª Nuria A. Orellana Cano.

En la ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 1226/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga seguidos a instancias de D. Aurelio , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendido por la Letrada Dª Ana Belén Ladrón de Guevara Berrocal, contra Dª Casilda , representada en el recurso por la Procuradora Dª Belén Cortés Chamizo y defendida por la Letrada Dª Marta Mª Herrero Quintano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2013 en el juicio de Divorcio nº 1226/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Aurelio y Dª Casilda , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Ambos progenitores ostentan la patria potestad de los menores, y ostentarán la responsabilidad parental o custodia de forma compartida.A efectos de notificaciones y demás efectos legales, administrativos y censales, se fija el domicilio de los menores en el domicilio materno. Ambos progenitores podrán repartir el tiempo de cuidado de los menores como tengan por conveniente, de mutuo acuerdo. A falta de acuerdo, el tiempo de cuidado correspondiente al padre se concreta en todas las tardes desde las 18'30 a las 22'00 horas, a salvo de los miércoles, que los menores estarán con el padre desde las 18'30 hasta el jueves que los dejará en el centro escolar. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a su entrada, serán alternativos para los progenitores. Los periodos vacacionales escolares serán por mitad entre los progenitores. El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de quinientos (500) Euros mensuales, a abonar por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Cada progenitor atenderá a los menores cuando se encuentren en su compañía. El resto de los gastos ordinarios de los menores, incluida la ropa, generados por éstos con independencia del domicilio donde se encuentren serán al 50% entre los progenitores, así como los demás gastos extraordinarios. A tal fin, las partes dispondrán una cuenta donde ingresarán un mínimo de cien Euros por hijo, y de la que dispondrá la madre , con rendición de cuentas del padre semestral. Se recomienda a las partes acudir a la Mediación Familiar, con objeto de poder conseguir el consenso necesario en cuantas materias sean de interés de los hijos y que precisen una decisión conjunta, aún para decidir el reparto del tiempo de cuidado a cada uno, y ejercicio conjunto de la custodia. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas' (sic).

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por las dos partes litigantes de los que, una vez admitidos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia, y a la otra respectiva parte, presentado éstas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, establece la guarda y custodia compartida entre los progenitores de los dos hijos del matrimonio ( Dimas y Efrain , de 12 y 11 años de edad cuando se inicia el procedimiento), al considerar que es la medida mas beneficiosa para los menores pues ha quedado acreditado que los hijos mantienen afinidad y reparten su tiempo diario con ambos progenitores, dinámica que ha venido desarrollándose de forma espontanea sin oposición por parte de ninguno de los miembros de la unidad familiar.

Esta sentencia es recurrida por Dª Casilda a fin de que, tal como solicitó en el escrito de contestación a la demanda, se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de los hijos, alegando que la misma infringe el artículo 92 CC y el interés de los menores, lo que fundamenta, en primer lugar, en que los hijos no se van con el padre todas las tardes a diario sino en alguna ocasión, de ahí que cuando en exploración de los menores éstos manifiestan que quieren que las cosas sigan como están, no se están refiriendo al establecimiento de la guarda y custodia compartida; en segundo lugar, impide el establecimiento de este sistema la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores; se alega en tercer lugar que el sistema establecido no favorece a los menores pues, por una parte, deja a la madre fuera de cualquier compañía de la menores ya que de lunes a viernes solo estaría con ellos desde las 15'30 a las 18Ž30 horas, pues el padre no los retorna hasta la hora de asearse y acostarse a las 22Ž00 horas, lo que se agrava los miércoles que los hijos pernoctan también con el padre, y, por otra, durante el curso los menores necesitan una rutina y horarios que no favorece el régimen establecido, sin que el padre haya atendido nunca el cuidado de sus hijos.

SEGUNDO.-Se afirma en la STS 8 Octubre 2009 que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar la modalidad de guarda y custodia compartida siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, siendo unánimes en afirmar que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013 , entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012 , en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009 , afirma: 'Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.'

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, con el régimen establecido, la sentencia se limita a dar refrendo judicial al sistema que de facto llevaba la unidad familiar desde la ruptura de la convivencia entre los progenitores que ha quedado acreditado en las actuaciones y en el que coinciden ambos menores en la exploración judicial, en consecuencia, la sentencia procede ser confirmada en ese extremo al ser precisamente la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores el primer criterio establecido por la Jurisprudencia para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, por eso, las circunstancias que se resaltan en el recurso en cuanto a que la madre de lunes a viernes va a estar muy pocas horas con los niños o que éstos no van a estar sometidos a una necesaria rutina, no son consecuencias del régimen establecido en sentencia sino del sistema que regía en la unidad familiar con el consenso de todos, y, en todo caso, no queda acreditado que esas circunstancias sean perjudiciales para los menores. Por otra parte, en la evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes (lo que efectivamente así ha sido considerado en ocasiones por órganos judiciales de instancia, entre otros, la sentencia citada por la recurrente de SAP Barcelona 2 Febrero 2009 ), y al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013 , (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011 ) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, tal como ha acaecido en esta litis.

CUARTO. -El sistema de custodia establecido en la sentencia de instancia es también objeto de recurso por D. Aurelio a fin de que los hijos pernocten entresemana con el padre también los jueves y no solo los miércoles, lo que fundamenta que el padre goza de flexibilidad horaria para atender a los hijos y que con esa ampliación se igualaría los días de pernocta de los hijos con ambos progenitores. El recurso debe ser desestimado al ser erróneo su planteamiento pues, por una parte, ni tan siquiera se alude a lo que los menores piensen u opinen sobre ese nuevo cambio, ni a las razones por las que ese cambio puede resultarles beneficioso, tan solo se insiste en que ese es el deseo del padre que tiene horario laboral que le permite atender a los hijos, con olvido absoluto de que el principio favor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores; por otra parte, en dicho planteamiento, el demandante está confundiendo nominis con essentia, pues la medida de la guarda y custodia compartida ni persigue ni exige una igualdad matemática de los tiempos que los menores pasan con uno u otro cónyuge, ni dicho sistema implica que la distribución del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos menores sea un reparto exacto en los tiempos y estrictamente en las tareas.

QUINTO. -La sentencia de instancia establece la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a la madre a favor de los hijos la cantidad de 500 € mensuales al tener en cuenta las siguientes consideraciones: existe diversidad de ingresos entre los progenitores (el padre percibe 2.371 € mensuales y la madre 1.198 € mensuales), los hijos deben mantener el mismo nivel de vida en una casa y en otra y el padre disfruta del domicilio familiar (al parecer es de su propiedad) mientras que la madre vive en una casa de alquiler, necesidad a la que también debe contribuir el padre. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por D. Aurelio a fin de que dicha obligación, tal como se solicitó en la demanda, se cuantifique en 350 € mensuales, lo que fundamenta en que sus ingresos son de 2.100 € mensuales y abona mensualmente 800 € por dos hipotecas, mientras que los gastos de alquiler de la madre de 500 € mensuales son compartidos con su hermana. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, no quedando acreditado que los ingresos del demandante sean inferiores a los establecidos en sentencia, la cantidad propuesta de 350 € mensuales se considera insuficiente para igualar en lo posible el nivel de vida que los menores hayan de tener en uno y otro domicilio, teniendo en cuenta que es en el entorno materno donde los menores almuerzan a diario y donde se abona el alquiler de la vivienda, no pudiéndose pretender que sean otras personas distintas a los progenitores los que provean a esas necesidades económicas, las que tienen prioridad sobre otros gastos que pueda tener el padre como es el pago de dos hipotecas.

SEXTO.-En la fundamentación jurídica de la sentencia se establece que el resto de los gastos ordinarios generados con independencia de la custodia de uno u otro progenitor y extraordinarios serán al 50% entre los progenitores, estableciéndose en el fallo de la sentencia: 'Cada progenitor atenderá a los menores cuando se encuentren en su compañía. El resto de los gastos ordinarios de los menores, incluida la ropa, generados por éstos con independencia del domicilio donde se encuentren serán al 50% entre los progenitores, así como los demás gastos extraordinarios. A tal fin, las partes dispondrán una cuenta donde ingresarán un mínimo de cien Euros por hijo, y de la que dispondrá la madre , con rendición de cuentas del padre semestral'.

Este pronunciamiento es impugnado por D. Aurelio a fin de que se establezca que la titularidad de dicha cuenta sea de los menores, la disposición de ambos progenitores y que el ingreso sea de 100 € al mes por progenitor (50 € para cada hijo). El recurso procede ser desestimado pues, en primer lugar, la cantidad de 100 € por hijo por ambas partes es lo mismo que establecer que cada progenitor ingresará 50 € por hijo, y, en segundo lugar, ni esta cuestión fue suscitada en la demanda ni debatida durante el procedimiento, estableciendo dicho sistema la sentencia de instancia a falta de otro acuerdo entre los progenitores , imprescindible en el sistema de guarda solicitado por el recurrente y adoptado en la sentencia, la cual, a continuación de la medida impugnada, expresamente establece: 'Se recomienda a las partes acudir a la Mediación Familiar,con objeto de poder conseguir el consenso necesario en cuantas materias sean de interés de los hijos y que precisen una decisión conjunta, aún para decidir el reparto del tiempo de cuidado a cada uno, y ejercicio conjunto de la custodia.'

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Belén Cortés Chamizo en nombre y representación de Dª Casilda y el formulado por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna en nombre y representación de D. Aurelio contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2013 en el Procedimiento de Divorcio nº 1226/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.