Sentencia CIVIL Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1106/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

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SENTENCIA Nº 259/16

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

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En la Ciudad de Almería a treinta de junio de dos mil dieciseis.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 1106/15, los autos de Familia. Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Familia, seguidos con el nº 4/14, entre partes, de una, como parte apelante-apelada D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y dirigida por la Letrada Dª. Mª. DEL CARMEN RODRIGUEZ ORDOÑO, y de otra, como parte apelada-apelante Dª. Maribel , representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN ALCALDE y dirigida por el Letrado D. JUAN DÍAZ CALVO.

Interviene el Ministerio Fiscal como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr.. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 20/7/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada porDÑA. Maribel representada por el Procurador SR. MARTIN GARCIA, frente aD. Ramón ,representado por la Procuradora SRA. SANCHEZ CRUZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 5 de Agosto de 2.006, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento décimo de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '.

TERCERO. Contra la referida sentencia y por las respectivas representaciones procesales de las partes actora y demandada se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, mediante escritos en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que se opusieron a los recursos presentados de contrario.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Ramón interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando error en la fundamentación jurídica en lo relativo a la guarda y custodia de la menor, que debía ser compartida por ambos progenitores, y al no haberse acordado la práctica del informe psicosocial se le había generado una gran indefensión proscrita por el artº 24 de la C.E . Adujo asimismo la incongruencia de la sentencia. Aparte, no se había tenido en consideración el informe pericial de la psicóloga, Joaquina . Impugnó también el régimen de visitas de la menor, incurriendo en la vulneración del derecho de igualdad (artºs 10,2 y 14 de la C.E.), en relación con el artº 2 de la Convención de los derechos del niño y 39.2 de la C.E., 39,3 y 4, y 53,3 de la C.E., en relación con el principio de protección de los niños. Se interesó finalmente la obligación de los progenitores de ingresar mensualmente en una cuenta común a favor de la hija, 100 €, y la adjudicación del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Subsidiariamente, y en el caso de que no se concediese la custodia compartida, se interesaba la ampliación del régimen de visitas, incluyendo dos días inter semanales con pernocta, y la ampliación de los días festivos escolares al período de fin de semana. Interesó el recibimiento a prueba, mediante la práctica del informe psicosocial propuesto en la instancia.

Maribel también interpuso recurso de apelación, en lo relativo al pago de la pensión de alimentos a cargo del padre por un importe de 350 € mensuales que debería actualizarse conforme al IPC, acordada en la sentencia, interesando el pago de 700 € mensuales en atención a que la capacidad económica del progenitor era superior a lo reconocido en la sentencia. Asimismo solicitaba una pensión compensatoria de 300 € al mes, en atención a la duración del matrimonio y a la carencia de recursos económicos, frente al superior poder adquisitivo del esposo que era abogado en ejercicio. También se opuso al recurso del demandado, solicitando la confirmación de la sentencia respecto a la guarda y custodia de la menor. Asimismo el Sr. Ramón formuló escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso contrario.

El Ministerio Fiscal, a la vista de los recursos interpuestos, solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Se estimará en parte el recurso del demandado, y se desestimará el formulado por la actora, conforme se pasa a exponer.

La representación procesal de Maribel interpuso demanda de divorcio contencioso contra Ramón , con el que había contraído matrimonio canónico el 5 de agosto de 2006.

De dicha unión nació la menor, Santiaga el NUM000 de 2009. Interesaba la disolución del matrimonio, con los efectos inherentes a dicha declaración; la guarda y custodia de la menor; un régimen de visitas amplio y progresivo; 700 € mensuales en concepto de alimentos para la hija, además del 50 % de los gastos extraordinarios; una pensión compensatoria en favor de la progenitora de 300 € mensuales; el 50 % del importe de la amortización del préstamo hipotecario. Estas mismas medidas las solicitó la actora como medidas provisionales.

El demandado formuló escrito de contestación, reconociendo la concertación del matrimonio y el nacimiento de la menor, alegando que la vivienda situada en el Parador fue familiar, y en la actualidad estaba arrendada, percibiendo la actora una renta mensual de 400 €. Afirmaba que era abogado mileurista, con unos ingresos mensuales de unos 600 €. Mientras que la esposa había dejado voluntariamente de trabajar, y tenía una vida laboral más amplia. El patrimonio familiar estaba integrado por dos viviendas, una en Almería y otra en el Parador, que está gravada con una hipoteca. Alegaba que había sido objeto de vejaciones por parte de la esposa, que sufría un trastorno obsesivo compulsivo, impidiendo al padre el contacto con la menor, causándole a ésta un grave daño. Solicitaba por ello la guarda y custodia de la niña, y subsidiariamente que la custodia fuese compartida, alternativamente también solicitaba la ampliación del régimen de visitas. Asimismo solicitaba la atribución de la vivienda de El Parador. En cuánto a la pensión de alimentos, que cada progenitor pagase una cantidad mensual para afrontar los gastos extraordinarios si la custodia fuese compartida.

En el caso de atribuir la guarda a la madre, que la pensión de alimentos fuese de 200 € mensuales.

Se opuso a la determinación de una pensión compensatoria, y que la esposa reintegrase el dinero sustraído que ascendía a 13.400 €, y que la renta de la vivienda alquilada se domiciliase en una cuenta común para afrontar el pago de las hipotecas y alimentos de la menor; debiendo abonarse el 50 % de las deudas y cargas de vencimiento periódico.

El M. Fiscal intervino en el procedimiento, mostrando su disconformidad hasta que no se probasen los hechos alegados.

Se convocó a las partes a la vista oral, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y por último recayó sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO:Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, insistiendo en aquellas pretensiones que fueron desestimadas, y que ahora reproducen conforme a las alegaciones formuladas con anterioridad.

Nos referiremos en primer término a la custodia de la hija menor, que fue debatida en la instancia solicitando cada progenitor su atribución, y subsidiariamente el demandado la custodia compartida.

Para resolver esta cuestión partiremos de la consideración de que es doctrina constante y reiterada de esta Sala, la de que el órgano de apelación goza de la máxima amplitud para resolver las cuestiones litigiosas, en función de lo que haya sido objeto de la apelación y con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius ( S.T.S. 512/2007 de 11 de mayo R.J. 2007/2403 ).

Así, y cuando de la guarda y custodia de un menor se trata, el art. 8 exige que las autoridades internas deben mantener un justo equilibrio entre los intereses del menor y los de los padres y que, en el procedimiento se haya de conceder especial importancia a los intereses del menor que, dependiendo de su naturaleza y gravedad, pueden pasar por encima de los de los padres ( S.T.E.D.H. 9 de mayo de 2006 T.E.D.H 2006,38)

La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J ., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011 ). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013 ).

Pues bien, en atención al interés preferente del menor y valorando las pruebas practicadas en la instancia y la pericial de esta alzada, consideramos que ha de prevalecer la custodia compartida entre ambos progenitores de la hija menor del matrimonio.

Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre ). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma (SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015 ).

El Juzgado de instancia rechazó esté régimen de guarda y custodia, atribuyéndoselo en exclusiva a la progenitora. Pero es evidente que ha de concederse teniendo en cuenta que a pesar de los enfrentamiento existentes entre los progenitores este régimen será mas adecuado para proteger los intereses de la menor.

Los enfrentamientos aludidos se pusieron de manifiesto en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 85 de 2016, tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, que han sido recientemente sobreseídas en el Auto de 28 de abril de 2106; y que pueden considerarse propias de un proceso de divorcio, pero no determinantes de la imposibilidad de ejercer la custodia compartida entre los progenitores.

Los informes psicológicos practicados en la instancia y también en esta alzada han concluido que éste régimen de custodia es factible, y además acorde con el interés de la menor.

En efecto, la psicóloga Joaquina emitió un informe a instancia del demandado, en el que se evaluó a Ramón y a la menor, pero no a la madre que declinó su intervención el mismo. Concluyó la psicóloga que el demandado, abogado en ejercicio, no presentaba ningún género de trastornos psicológicos, siendo una persona estable emocionalmente, con una alta adaptación a nivel laboral, social y familiar. Si bien tenía una ligera sintomatología depresiva, ante la imposibilidad de relacionarse con su hija menor. Aconsejaba la psicóloga esta clase de custodia para no provocar la ruptura en la normalidad de la vida de la menor, en cuánto que el padre había tenido un papel activo en los cuidados y educación de la niña, así como la abuela paterna. Sin perjuicio de que los progenitores debían establecer en su beneficio unas bases de comunicación y diálogo respetuosos, debiendo mantener a la menor al margen de los problemas, para evitar la aparición del fenómeno de la 'desculpabilización'.

El informe psicosocial practicado en esta alzada por los peritos incluidos en la Asociación de Peritos tasadores judiciales de Andalucía, la psicóloga Doña Montserrat y el trabajador social D. Ángel Jesús , llegó a idéntica conclusión, después de examinar a ambos progenitores y a la menor. Así, respecto al progenitor se indicó que tenía una puntuación media-alta en equilibrio emocional, en la capacidad afectiva, en empatia, así como en la capacidad para establecer vínculos afectivos o de apoyo. Además conoce las necesidades de su hija, y está implicado desde la separación en la educación y rendimiento escolar de la niña. El progenitor es una importante figura de apego y referencia, y cuenta con apoyo familiar constante procedente de una red social sólida familiar. Además la vivienda en la que reside está en la misma localidad que la madre, y tiene un trabajo que le permite conciliar su vida familiar y laboral para atender las necesidades de la hija, así como unos ingresos fijos todos los meses y una trayectoria laboral constante.

De otro lado la menor, que cuenta con 6 años es risueña, alegre y colaboradora, manifestando que lo pasaba bien con ambos progenitores. Su rendimiento escolar era alto y estaba muy integrada en el colegio.

La madre también constituía un referente para la menor, y ambos progenitores se habían ocupado del cuidado de aquella. También está dotada de un domicilio digno, y no existía ningún indicador de riesgo; siendo así que el interés superior del menor requería el contacto frecuente y continuo con ambos progenitores y que la comunicación entre ellos fluyese con normalidad. En definitiva, el informe concluía que ambos progenitores cubrían las necesidades básicas de la menor y tenían capacitación para su cuidado y atención; así como para ejercer una paternidad positiva. Por ello recomendaba la custodia compartida, siendo imprescindible que se favoreciese la comunicación entre la menor y los progenitores y que ambos se mantuviesen informados sobre todo lo que concierne a su hija.

Consideramos que estos planteamientos tienen suficiente entidad como para justificar la adopción del régimen de custodia compartida, por ser el que más conviene a los intereses de la menor, que ha de actuar con preferencia a la conveniencia de cada progenitor. No podemos compartir los argumentos que la apelada formuló en la vista oral, destacando, no tanto el texto del informe en cuestión, como las omisiones que contenía en relación al progenitor, al desinterés de éste con la menor, al impago de pensiones, Al hecho de que el apelante hubiera concertado el contrato de arrendamiento en fechas próximas para acreditar que vivía cerca de la menor. Ahora bien, estos argumentos no los consideramos determinantes, como tampoco lo es que la guarda y custodia de la niña la venga ejerciendo la madre durante tres años. Al contrario, consideramos que los argumentos a favor de la custodia compartida son poderosos y de suficiente entidad, como para entender que el desarrollo afectivo de la menor será mas equilibrado y ostentará una estabilidad materializada en el contacto frecuente con ambos progenitores, haciendo nuestros los razonamientos recogidos en los dos informes periciales. Téngase en cuenta, además, que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes entre los litigantes, al no constar lo contrario' ( S.T.S. 12 abril 2016 ROJ 1636/2016 ).

La adopción del sistema de guarda conlleva además una serie de consecuencias, que afectan al régimen de visitas y a la pensión de alimentos de la menor.

En cuánto al primero consideramos que respecto a la menor el reparto del tiempo se hará con la máxima flexibilidad y atendiendo al entendimiento de los progenitores, y a falta de ello deberá alternar los domicilios en períodos no lectivos de ambos cónyuges cada 15 días, debiendo comunicarse dos tardes por semana, martes y jueves desde la salida del colegio o las 17 horas a las 20 horas con el otro cónyuge no custodio en ese período. El resto del período de vacaciones, y las comunicaciones con la menor cuando haya una festividad unida al fin de semana por un puente, las celebraciones de fiestas familiares, y las llamadas telefónicas a la menor se regirán por el sistema establecido en la sentencia de instancia, que consideramos acorde con los intereses de aquella, y compatibles con la guarda compartida establecida. En estos particulares se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Otra de las consecuencias de la anterior declaración afecta, sin lugar a duda a la pensión de alimentos de la hija, a cargo del padre. La cuantía de la misma fue objeto del recurso de la progenitora.

Como dijimos en la S.T.S. 1/2001 de 15 de Enero RTC, 2001, por imperativo constitucional los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' -asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 de la C.E .), de que se haya producido la nulidad matrimonial separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 del C.Civil ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( art. 110 y 111 in fine del C.Civil ), 'alimentos que, conforme al art. 142 del C.Civil , incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, y que deben satisfacerse en medida 'proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( art. 146 del C.Civil ) [ S.T.C. 13 de Febrero de 2.006 RTC 2006,33].

Pues bien, en este caso la sentencia de instancia ha establecido el pago de 350 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, mientras que la madre insiste en el recurso en el pago de 700 € mensuales.

La situación varía al decretar la custodia compartida, pues durante el período de tiempo que el padre tenga en su domicilio a la menor, que será cada quince días, él se hará cargo del pago de todos los gastos de la niña. Al contrario sucederá cuando sea la progenitora la que se encargue de su cuidado. Bien es cierto que los ingresos económicos de uno y otro, como después se dirá son diferentes, pero no hasta el punto de que tenga que establecerse una pensión de alimentos a cargo de uno u otro. Así pues, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor cuando se encuentre a su cargo en su propio domicilio, satisfaciendo los gastos extraordinarios al 50 % por cada uno de ellos. Así lo dispone el T.S. en la reciente sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016 . Se consideran gastos extraordinarios los que excedan de los normales de la vida cotidiana, que sean necesarios imprescindibles e imprevistos, como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

En este sentido se revoca también la sentencia de instancia.

CUARTO: Se cuestionó asimismo el uso de la vivienda familiar que la sentencia había atribuido a la esposa con la que convivía la menor, situada en la Calla DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Almería. Pues bien, La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la S.T.S. de 29 de marzo de 2011 , 'se produce para salvaguardar, los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 ni en el art. 7 C.C .') ( S.T.S. de 5 de noviembre de 2012, recurso: 2050/2011 ). Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre con el caso presente, en que la madre ha adquirido una vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia ( S.T.S. 3 de diciembre de 2013 ROJ 5714/2013 ).

Las sentencias que se citan en el recurso y que reiteran las más recientes de 17 de octubre de 2013 y 3 de abril de 2014 , disponen que según el art. 95 del C.C . en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El interés que se protege no es la propiedad de los bienes , sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( art. 14 y 39 C .E. y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del menor, habiendo señalado la Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada, salvo lo establecido en el art 96 C.C '. Es cierto que estas Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 223-20 C.C Cataluña,que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y las hijas, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF Aragonés( S.T.S. 10 de octubre de 2011 : 5 de noviembre de 2012, 15 de marzo de 2013, entre otras).( S.T.S. 16 de junio de 2014 ROJ 2258/2014 ).

En este caso ya no será la progenitora quien ostente en exclusiva la guarda y custodia de la menor. No obstante, entendemos que su interés resulta el más digno de protección ( artº 96,3º del C.Civil ) en cuanto que la Sra. Maribel está en situación de desempleo frente al Sr. Ramón que ejerce la abogacía. Lo cual implica un desequilibrio que ha de paliarse con el uso de la vivienda, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido se revoca también la sentencia de instancia.

QUINTO: No referiremos por último a la pensión compensatoria que solicita la actora, por importe de 300 € mensuales.

'La S.T.S. de 22 de Junio de 2.011 , que cita la de 10 de Octubre del mismo año , y la más reciente de 18 de Marzo de 2.014 , resume la doctrina de esta Sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que si ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimos por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia' ( S.T.S. 27 de Noviembre de 2.014 ROJ 4790/2014 ). En efecto, 'se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial' ( S.T.S. 3 de Noviembre de 2.015 ROJ 4591/2015 ).

Asimismo ha de tenerse en cuenta que '.... el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan sólo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello se resienta la función de restablecer un equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tener en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 del C.C . (que según doctrina de esta Sala, fijada en S.T.S. de 19 de Enero de 2.010, de Pleno (R.C. nº 52/2006 ), luego reiterada en SS.T.S. de 4 de Noviembre de 2.010 (R.C. nº 514/2007), 14 de Febrero de 2.011 (R.C. nº 599/2009) y 23 de Octubre de 2.012 (R.C. nº 622/2012), entre las más recientes, tiene la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterio de certidumbre,.....

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos indicios de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar- sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'. ( S.T.S. 3 de Julio de 2.014 ROJ 2832/2014 ).

En este caso consideramos improcedente el pago de la pensión compensatoria. La esposa tiene 39 años y ha venido ejerciendo una actividad profesional remunerada hasta el mes de febrero de 2010, y cuenta con un ciclo formativo de grado medio en comercio y marketing y trabajó como administrativa en una empresa de alquiler de maquinaria. También recibe 400 € mensuales en concepto de renta por el alquiler de una de las viviendas del matrimonio; y aunque no consta si en la actualidad percibe el desempleo, y son notorias las dificultades para acceder al mercado laboral, lo cierto es que por su edad, formación y experiencia profesional no le resulta imposible encontrar un trabajo remunerado.

El progenitor ha aportado unas declaraciones de renta, la última de 2013, en la que se recoge un rendimiento neto de 17.911,32 € anuales. Aparte de ello tiene que afrontar los pagos de alquiler del despacho profesional y vivienda, 800 € y 300 € respectivamente, declaraciones de IVA, préstamo hipotecario y crédito personal, todo lo cual genera también unos gastos dignos de consideración.

A la vista de todo lo expuesto consideramos improcedente la concesión de la pensión compensatoria que se reclama, desestimándose el recurso interpuesto por Maribel .

SEXTO.- Debido a la naturaleza de las cuestiones que se suscitan no se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( art. 398 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Maribel contra la sentencia de 20 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en el procedimiento de divorcio 4/2014, y estimando en parte el formulado por D. Ramón contra la referida resolución, la revocamos en el sentido de otorgar la custodia compartida de la hija menor, Santiaga a ambos progenitores con los efectos previstos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, suprimiendo el pago de la pensión de alimentos en favor de la menor, de modo que cada progenitor se hará cargo de los gastos generados en el periodo en que esté con la niña, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitad. Dª Maribel continuará el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Se confirma la sentencia en los restantes pronunciamientos, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.