Sentencia Civil Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 64/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00259/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2011 0001895

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000289 /2015

Recurrente: Caridad

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA

Recurrido: Manuel , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO,

Abogado: CRISTINA CUERVO GARCIA,

SENTENCIA NÚM. 259/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En Gijón, a catorce de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 289/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 64/2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Caridad , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, asistido por el Abogado D. FÉLIX USUNAGA BELTRÁN DE GUEVARA, y como parte apelada, DON Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VÍCTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por la Abogada DOÑA CRISTINA CUERVO GARCÍA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado-impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo modificar las medidas que regían el divorcio de dª Caridad y D. Manuel y acordar que:

1.-Mantener la patria potestad compartida en ambos progenitores, tanto titularidad como ejercicio.

2.-Procede atribuir a D. Manuel la guarda y custodia de Pedro Miguel de 6 años, toda vez que:

3.-El menor podrá estar y relacionarse con la madre en la forma que amos progenitores acuerden y en su defecto:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a las 18,00 h; siendo la madre quien lo recogerá en Gijón al inicio de esos periodos y el padre lo recogerá en Bilbao los domingos.

b) Los puentes escolares se unirán al fin de semana.

c) El menor estará escolarizado y empadronado en Gijón.

d) Mitad de vacaciones de Navidad, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

e) Las vacaciones de Semana Santa íntegras.

f) 2/3 de las vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Sendo la madre quien lo recogerá en Gijón al inicio de esos periodos y el padre lo recogerá en Bilbao al finalizar dichos periodos.

4.-La madre abonará como alimentos para su hijo la suma mensual de 150€. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en octubre de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

5.-Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por dicho Juzgado se dictó Auto de fecha 30 de Septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar la sentencia dictada en autos de modificación de medidas 289/15 el día 18 de septiembre de 2015 en el sentido de que:

a)Los fines de semana alternos serán hasta el domingo a las 18,00 h.

b) se hará constar como apellido de Dª Caridad el de Brigida .

c) no ha lugar a aclarar los demás extremos solicitados'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Caridad , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de vista en el presente recurso el día 25 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.015 , recaída en proceso de modificación de medidas, cambia la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio de D. Manuel y Dª Caridad , Pedro Miguel , de 7 años, atribuida a la madre por sentencia de divorcio dictada el 28 de marzo de 2011 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 14 de febrero de 2011, tras haber fijado ésta su residencia en Bilbao, domicilio de su actual esposo, en síntesis, por el cuidado igualitario de los progenitores respecto del menor desde su separación y por el arraigo familiar, escolar y social del menor en esta localidad. Con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas materno-filiales y una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 150 euros mensuales.

Contra dicha sentencia se alza Dª Caridad , interesando la revocación de la decisión adoptada respecto de la medida de guarda y custodia atribuida al progenitor, aduciendo -en primer término- la nulidad de actuaciones por haberse celebrado la vista señalada el 18 de septiembre de 2015, sin intervención del Ministerio Fiscal, no obstante dilucidarse cuestiones que afectan al interés de un menor de edad, y sin la asistencia de la ahora apelante, la cual no pudo asistir por haber dado a luz el día previo a la misma, por cesárea, así como por la inexistencia de grabación de la vista celebrada previamente, el 3 de julio de 2015, con la consiguiente indefensión de dicha parte al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, tal como dispone el artículo 238.3º de la LOPJ . Y en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Solicitado en el recurso, con carácter previo, que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la vista celebrada en primera instancia al amparo del artículo 238.3º de la LOPJ , sobre la base de la indefensión causada tanto al menor como a la recurrente, por infracción de normas esenciales del procedimiento, analizaremos dichas infracciones siguiendo el orden en el han sido enunciadas en aquel.

En cuanto a la incomparecencia del Ministerio Fiscalal acto de la vista celebrada en la primera instancia. Tanto el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal al establecer las funciones del Ministerio Fiscal, como el artículo 749.2 de la LEC , exigen su intervención preceptiva,así en el primero se recoge 'el intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en cuanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación', y el segundo, '...... en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, siempre que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal'. Sin embargo, ninguna diferencia esencial debe apreciarse en cuanto a la posición procesal del Ministerio Fiscal cuando actúa como parte, o cuando interviene preceptivamente, de tal forma que el órgano judicial a lo que viene obligado es a darle la oportunidad de comparecer en este procedimiento en interés del menor, sin que ello comporte la obligación para el Ministerio Público de comparecer a todos los actos procesales, mandato observado en cuanto consta en los autos que se le notificó la resolución comprensiva del señalamiento de día y hora para la celebración de la vista, y en consecuencia, su incomparecencia por impedírselo otros señalamientos u otra causa, no constituye infracción de norma esencial alguna del procedimiento, siendo constante el criterio seguido por las distintas Audiencias Provinciales en el sentido de que 'no infringe las exigencias de legalidad procesal, ni quebranta las garantías constitucionales siendo así que en los términos del artículo 238 y ss.. de la LOPJ no concurre causa de nulidad alguna constando en los autos la intervención del Ministerio Fiscal en los términos exigidos por la LEC - al margen de su ausencia al acto de la vista oral - y cuya Representación en el trámite conferido al efecto, - en el presente recurso de apelación - informa en el sentido de rechazar la existencia de causa de nulidad'( Sentencias de la AP de Madrid, Sec. 22, de 11 de febrero de 2016 y 29 de septiembre de 2015 ; Sec. 24, de 22 de julio , 13 de junio y 31 de mayo de 2014 ; Sec. 12 de 18 de septiembre de 2014 ; AP Barcelona, Sec. 18, de 26 de enero de 2016 ; AP Pontevedra, Sec. 1, de 3- 11-2015 ; AP Huelva, Sec. 2, de 31 de marzo 2015 ; AP de Ávila, SEC 1, de 27 de febrero de 2014 , entre otras), ni concurre la 'efectiva indefensión' exigida en el artículo 225.3 de la LEC y artículo 238.3 de la LOPJ , en el sentido de indefensión material por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa que se han visto salvaguardados con el hecho de comunicarle el acto procesal, dándole la oportunidad de comparecer. A mayor abundamiento, y al margen de que la ahora recurrente pudo hacer valer este motivo en el momento de la celebración de la vista, lo que no hizo, dicha incomparecencia ha quedado convalidada, desde el momento en el que la sentencia de instancia ha sido notificada al Ministerio Fiscal, quien ha presentando escrito en el que no sólo se opone a la nulidad solicitada por el motivo expuesto alegando que el interés del menor ha estando salvaguardado a través de la intervención de sus progenitores en el procedimiento, sino también al recurso interpuesto contra la misma.

En idéntico sentido y por las razones expuestas, tampoco puede dar lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, la incomparecenciaa la vista de una de las partes, en este caso la demandantepor motivos de salud, habiéndose cumplido el requisito procesal de darle la oportunidad de comparecer al acto, cumpliéndose los principios de audiencia y defensa a través de la comparencia de su representación procesal y de su letrado, quien ha articulado los medios de prueba que tuvo por conveniente para la defensa de sus derechos, habiendo manifestado la contraparte, una vez conocida la imposibilidad de asistir a la vista y a preguntas del Juzgador, que no iba a solicitar el interrogatorio de la demandante, deviniendo -por tanto- innecesaria la suspensión de la misma. Decisión que, en modo alguno, implica una actuación discriminatoria para dicha parte, a la que se alude en el recurso, por haberse acordado su suspensión al haber comunicado el letrado del demandado su imposibilidad de asistir por coincidencia de señalamientos, supuesto se suspensión recogido en el artículo 188.6 de la LEC y que obedece a distintas razones y consecuencias.

Por último, menos aún ha de acordarse la nulidad de actuaciones por inexistencia de grabación de la vista celebrada con anterioridad, en concreto, el 3 de julio de 2015, máxime cuando intentado un acuerdo entre las partes y no logrado, estuvieron conformes con suspender el acto y realizar nuevo señalamiento de vista, que fue la efectivamente realizada y cuya grabación consta unida a las actuaciones, no causando indefensión alguna a la recurrente, quien no mostró desacuerdo con la suspensión en aras, en su caso, de alcanzar un acuerdo o, de no ser así, como aconteció, celebrar vista en el cuso de la cual las partes alegaron y solicitaron las pruebas que consideraron pertinentes, practicándose las admitidas con el resultado que obra en los autos.

TERCERO:Dentro de la cuestión de fondo, se adujo en el recurso que la conclusión alcanzada en la recurrida en orden a la medida relativa a la guarda y custodia del menor era fruto de una errónea valoración de la prueba.

Sin perder de vista el principio del superior interés del menor, cuya defensa ha de presidir toda resolución que le afecte, principio reiterado tanto legal como jurisprudencial y doctrinalmente y del que se han hecho eco todos los intervinientes en el proceso, la adecuada resolución de la cuestión debatida que, no es otra, que dirimir si debe mantenerse o no la modificación de la custodia materna a favor de la paterna acordada en la recurrida, exige partir de la situación existente en el momento anterior a aquel en el que se produce el cambio sustancial causa del presente procedimiento, situación que vino determinada por la disolución del matrimonio de los progenitores de Pedro Miguel , momento en el que de común acuerdo deciden que la custodia del menor debe conferírsele a la madre, acuerdo plasmado en el convenio regulador suscrito el 14 de febrero de 2011 y que fue aprobado por la sentencia de divorcio recaída el 28 de marzo de 2011 , ya que nos encontramos como se recoge en la sentencia de instancia y en el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón en esta segunda instancia, de fecha 5 de mayo de 2016 , ratificado y aclarado en la vista celebrada el pasado día 25 de mayo, con dos progenitores capaces e idóneos para asumir el ejercicio de la custodia de su hijo Pedro Miguel , de 7 años, y con un menor que tiene una buena vinculación con ambos progenitores, hasta el punto de concluir dichos técnicos 'que cualquiera de las opciones, custodia materna o paterna, es óptima'.

Y, decimos que es importante atender a la situación previa al cambio de circunstancias antedicho en cuanto a la relación entre los progenitores y el menor, dado que una de las razones esgrimidas por la recurrente y por el Ministerio Fiscal en el momento de concluir en la vista de la segunda instancia, modificando el criterio sostenido en el escrito de oposición al recurso, para solicitar la revocación de la modificación de custodia materna a paterna acordada en la recurrida, ha sido el que la figura de referencia del menorhabía sido la materna, a quien se le atribuyó su guarda en el momento de la disolución del matrimonio, factor relevantea la hora de decidir sobre la medida analizada en supuestos como el presente.

En este sentido, si bien compartimos que tal aserto era predicable en el momento en el que se produce la ruptura conyugal de los progenitores, no puede sostenerse en el momento en el que se produce el cambio de residencia de la madre, en cuanto de la lectura de las cláusulas del convenio regulador suscrito por los cónyuges, se desprende que 'de facto' lo que ha venido rigiendo desde su suscripción en el año 2011 es una custodia compartida, habida cuenta el amplio régimen de visitas paterno-filiales acordado, coincidente con lo manifestado por la propia Dª Caridad ante el Equipo Técnico 'de 10 días, 5 los pasaba con el padre', sistema que se ha prolongado durante cuatro años y durante el cual, ambos progenitores han sido la figura de referencia del menor. Siendo éste, uno de los datos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia para adoptar su decisión, apartado 2.b) del Fundamento Segundo de la sentencia de instancia y que esta Sala suscribe.

Dentro de este contexto, pasan a tener relevancia los llamados factores sociológicosdeterminantes del arraigo del menor en esta localidad, recogidos también en la recurrida: en el ámbito familiar, ya que toda su familia materna y paterna están en Gijón; en el escolar, ha venido cursando sus estudios en un colegio de esta localidad y social (compañeros de colegio, entorno, etc.), que no el lingüístico, citado en la sentencia de instancia, el cual -como afirmó el psicólogo del Equipo Técnico- es fácilmente superable por un niño de siete años, datos a los que ha de añadirse que el menor se encuentra conviviendo con su padre en Gijón desde el 20 de septiembre de 2015 y, según los Técnicos informantes, está perfectamente adaptado con dicho progenitor, manteniendo buena vinculación con la madre.

Éstas y no otras circunstancias, son las que han llevado a la Sala a compartir la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, con la consiguiente desestimación del recurso, decisión que está en consonancia con lo dispuesto, entre otras, en las SSTS de fecha 25 de septiembre de 2015 , 17 de junio y 17 de octubre de 2013 'El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Ya que, al margen de lo ocurrido al comienzo de las comunicaciones paterno-filiales en el momento previo a recaer la recurrida, no consta que ninguno de los progenitores hayan obstaculizado las comunicaciones del otro con el menor, ni haya habido problemas en las entregas y recogidas del mismo. Por otra parte, en orden a las circunstancias laborales de los progenitores, 'por si solas' no pueden valorarse como un factor negativo a la hora de conferir la custodia de un menor a uno u otro de sus progenitores, máxime, cuando en este supuesto, en el que ambos desempeñan una actividad laboral, como ha sostenido la recurrente al afirmar que El Corte Inglés le concedió el traslado de su centro de trabajo en Gijón a Bilbao, supuesto habitual en nuestra sociedad, ambos precisan de la colaboración de terceras personas que en el cuidado del menor por sus horarios laborales, ya lo sea por familiares o por personas contratadas para dicho servicio, sin que tal circunstancia sea óbice para el adecuado desempeño de las responsabilidades parentales que comporta el ejercicio de la guarda y custodia del menor.

Por último, se ha hecho alusión por la recurrente al hecho de que la atribución de la custodia del menor al padre supone la separación de los hermanos, al haber tenido una hija fruto de su nuevo matrimonio, que cuenta con nueve meses de edad, criterio contrario a lo dispuesto en el artículo 92 del CC .

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2015 , admitiendo dicha separación cuando valorados los distintos factores que confluyen en la determinación del interés del menor antes reseñados, aquella constituya un 'mal menor', como aquí acontece, acompañada, como recoge esta resolución 'de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos'.

CUARTO:No obstante la desestimación del recurso, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta la especial naturaleza de la cuestión objeto de debate.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz López, en representación de Dª Caridad , contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2015 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 289/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución así como el Auto de aclaración dictado el 30 de Septiembre de 2015. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.