Sentencia Civil Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3285/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/001823

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0001823

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3285/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 292/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTADER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE CARLOS CUESTA MARTIN

Recurrido/a / Errekurritua: Aurelio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 259/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 292/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, a instancia de BANCO SANTADER S.A. apelante, representado por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE CARLOS CUESTA MARTIN, contra D. Aurelio apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2016 que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción de 8000 títulos correspondientes a aportaciones financieras subordinadas FAGOR, emisión de 2006 y realmente ejecutado por 3209 títulos y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder. Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votacion el 13 de septiembre de 2016.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 292/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2015 , estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Aurelio contra Banco Santander,S.A.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Doña Josefina Llorente en nombre y representación del Banco Santander, S.A. en base fundamentalmente a :

1.- Infracción del art. 1301 del C.C . en relación a la caducidad de la acción de

nulidad relativa ejercitada.

2.- Infracción de los artículos 1265 y 1266 del C.C . en relación al error en la

contratación apreciado.

3.- Infracción de los artículos 316 , 326 , y 376 de la L.E.C . en relación a los

artículos 1265 y 1266 de la L.E.C . a la hora de valorar las pruebas de

interrogatorio de partes, testificales y documentales.

4.- Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del C.C . en relación a la

confirmación tácita.

5.- Infracción del artículo 1257 del C.C . y 247 del C.Co . en relación a la falta

de legitimación pasiva.

6.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del C.C . en relación al R.D. Ley 6/2015,

de 14 de mayo, respecto a las medidas de orden tributario.

Y si bien es digno de elogio el orden y sistemática empleado por el letrado de la parte recurrente a la hora de ir fundamentando su recurso, es justo también decir, que nada nuevo añade a su texto comparándolo con otros similares ya resueltos por este mismo Tribunal, lo que de alguna manera nos permite también reproducir argumentos ya vertidos en pretéritos asuntos, destacando a lo sumo especiales aspectos o circunstancias.

Y si probablemente no sorprenderemos a la parte con nuestra resolución, de nuevo destacamos como se nos citan resoluciones manteniendo otras posturas obviando las nuestras reiteradas desde hace años y hasta el momento confirmadas por nuestro más Alto Tribunal.

Nadie pondrá en duda que cada persona es ' un mundo ', y si bien en este caso hablamos del Banco Santander en relación a unas AFS de la Cooperativa Fagor, hemos de medir, que disponiendo el banco de un elevado personal, el generalizar no resulta para nada adecuado, pudiendo o debiendo tener en cuenta, que tanto podriamos en este caso, como en general en todos, estar ante empleados harto meticulosos, que a la hora de informar, aunque fuera verbalmente, lo hicieran de manera concienzuda, como con otros, que se limitaran a repetir auténticas ' letanias ', para cubrir formalmente su actuación.

Y lo mismo hemos de decir respecto a los usuales demandantes / particulares, cobrando cada vez más importancia el dato de su perfil, y de ahí que primero, como simplemente conveniente y después de manera obligatoria, las entidades hubieren de calcular / medir los perfiles de los pretéritos contratantes al objeto de calibrar de la manera más adecuada posible su ajuste / adecuación con lo que pretendieren contratar, al medir ello con el riesgo mayor o menor del producto pretendido.

Todo con el no pequeño inconveniente de tener todos que retrotraernos a muchos años atrás, en este caso al año 2006, para poder colegir / intuir , que se informó, como se hizo, que se entendió, y cuando y en base a qué se reclama ahora.

Es ante la proliferación de procedimientos similares, como cada vez más las demandas resultan poco menos que retazos de anteriores resoluciones, pudiendo decir lo mismo respecto a los escritos de defensa, dando así lugar a resoluciones iguales también, pero quedando la sensación en el Tribunal, de que quizás cada vez más, en vez de reflejar las demandas y contestaciones la realidad, se ajustan a lo más adecuado / propicio para obtener un óptimo resultado.

Unido esto a otro factor a no olvidar cual es, que en la época o momento en el que normalmente tuvieron lugar las operaciones ahora cuestionadas, amén de la bonanza general tanto de la Cooperativa Fagor aquí involucrada, como Eroski en tantas otras, eran ambas un modelo a seguir dentro de nuestro entorno, siendo poco menos que inimaginable los derroteros posteriores, aflorando entonces las dudas y quejas inexistentes mientras 'todo fué bien'.

SEGUNDO.-

Aquí el actor con cincuenta y tres años, casado con mujer y dos hijos, trabajador autónomo en un aserradero / cepillado de madera, carecia en principio de los mínimos conocimientos inversores, siendo la directora de la sucursal de la entidad demandada quien le animó, a la hora de ir éste a cancelar la hipoteca que gravaba su casa, dato que sin ser definitivo pone también de manifiesto como durante años los directores o empleados de las sucursales por mantener un permanente trato con sus clientes, conocedores de sus altibajos económicos o bonanzas, pasaban a ser un elemento de plena confianza, con lo que sus sugerencias / consejos se tomaban poco menos que al pie de la letra. Y si bien se nos podrá decir que como adultos hemos de considerarlos plenamente responsables de sus actos, ello no quita que tengamos también presente la realidad social de la época y lo que reiteramos, durante años funcionó como se ha indicado.

Desgranaba la entidad las caracteristicas tanto de las acciones de renta variable, como las de renta fija, para finalmente describir las propias de las AFS de Fagor, y resulta llamativo como incluso al señalarlas, no queda claro, lo que por lo general, acaba sorprendiendo a todos los adquirentes de las mismas. Nadie pone en duda que el principal atractivo era el interés ofrecido, dato a unir a la confianza que generaba en aquella época la propia Cooperativa, si bien ello nada impedia se precisara de manera clara y sencilla, de forma entendible hasta por el más obtuso, que no se recuperaba lo abonado salvo acudiendo a su venta en el mercado denominado secundario, lo que a su vez dependia de la mejor o peor marcha de la Cooperativa, es decir, que yendo todo mal no habria comprador, ergo no se recuperaba nada, pudiendo no solo perderse todo, sino además comprobar previamente la disminución o desaparición del atrayente interés.

No será esta ni la primera ni la última vez que destacamos como los aspectos indicados en relación al verdadero y elevado riesgo, normal contrapartida al interés ofrecido, que entraban en un simple folio, y como las lecturas de todos los folletos e impresos teóricamente informativos hablan de un sin fin de aspectos, ilustran con todo lujo de detalles y desdibujan lo que a una persona media, que invierte los ahorros fruto de su trabajo, bien le frenaria, haciéndole desistir, o bien asumiría pero no pudiendo después alegar sorpresa alguna.

Hace años hablar de la quiebra de un banco podia resultar algo pocos menos que ilusorio y sin embargo la realidad nos ha demostrado como concretas entidades modélicas han fallado estrepitosamente, tanto en el extranjero como en nuestro propio pais, con lo que el debate vuelve al punto de partida, a saber, que información se facilitó en relación a los conocimientos del particular.

Sobre todo cuando la recurrente hace una lista de las inversiones del actor como pretendida muestra de que para nada se esta ante un 'inocente inversor'. Así enumera :

- F.I. Santander Acciones Latinoamerica, por valor de 31.673, 48 euros.

- F.I. Santander Euroindice , por valor de 34.509,12 euros.

- F.I. Santander Carteras Garantizadas, por valor de 24.434,66 euros.

- F.I. Santander Renta Fija Premier, por valor de 36.511,83 euros.

- F.I. Santander Memoria 4, por un valor de 11.277,09 euros.

- F.I. Santander Tesoreria , por valor de 83.126,64 euros.

- Las ASF por un valor de 80.225 euros.

Y hemos de convenir primero, que siendo productos todos del mismo banco la confianza depositada en la contratacion denunciada pudo ser perfectamente similar, y segundo, como no queda suficientemente claro, que los riesgos aquí 'descubiertos' fueran similares a los de los otros productos, al margen de que ganara o perdiera con los mismos. Nada se aporta por la demandada en aras a demostrar, que la actora fuera una persona al margen de sus ocupaciones, una experta en el mundo financiero.

Era carga de la demandada acreditar de manera adecuada la información que facilitó cuando menos respecto a las ASF de Fagor, al margen de que en aquellos años fuera una Cooperativa modélica y fueran impensables los posteriores derroteros.

Se alude a la amplia documentación facilitada para una mayor comprensión / explicación del producto adquirido y como ya hemos reiterado en un sin fin de ocasiones en un simple folio entraban descritos los concretos riesgos, la perpetuidad y la factible posibilidad de poder perder todo. Y es que de plasmarse así nos preguntamos muy mucho, quien / quienes suscribirian los cuestionados contratos, por más que ofrecieran, en ocasiones, solo el primer año, un interés realmente atractivo, pequeño dato de atracción y a la vez de opacidad pasado el primer año.

Es más una característica a la hora de contratar suele ser la premura en relación a la firma, junto a una total confianza en la entidad / personas que les vendian el producto y una evidente falta de capacidad para entender el producto. ( Informe del D. del Pueblo ).

En esta misma linea se pronunciaba el Defensor del Pueblo en marzo del año 2013, en relación a las AFS indicando expresamente :

' La problemática que se plantea es la forma en que han sido comercializadas

por las entidades de crédito las participaciones preferentes. La mayoria de las

entidades financieras han colocado una parte importante de sus participaciones

preferentes entre sus clientes minoristas, que tenian sus ahorros asegurados en

depósitos a plazo fijo en la propia entidad, y que tenian un perfil de riesgo

conservador.

Pero no les explicaron que son instrumentos financieros complejos, de elevado

riesgo, no están cubiertos por ningún fondo de garantia, no tienen plazo de

vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado secundario, que

no tiene liquidez inmediata.

Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del

producto contratado una vez que han solicitado la disposición del dinero

depositado, cuando comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir los

intereses.'

No se podria plasmar la realidad mejor con tan escasas palabras.

Es el banco demandado en base a la facilidad probatoria ( art. 217 de la L.E.C . ) quien tenia más fácil el acreditar el haber proporcionado la información precisa y necesaria para que el hoy actor hubiera entendido en realidad el producto en cuestión con todas sus ventajas e inconvenientes, y ello no lo aprecia este Tribunal.

Basta con una mirada a la documentación aportada por la demandada para colegir que es absolutamente ininteligible, salvo para un experto, la larga lista de explicaciones, perfiles, precisiones, cláusulas, normas e incluso en ocasiones fórmulas que se plasman, pese a que todo se redacte con la idea de informar.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar, como ya indicamos, un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había.

Efectivamente resultaría harto complejo para el actor demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se le dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto / simple folio aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Es cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición.

Y la hilo de lo referido tendriamos tambien que la valoración tanto de las conductas / declaraciones tanto del actor como de la parte demandada, testigos etc. hemos de hacerla sin perder de vista los años transcurridos, lo que facilitaria sin indicar que mintieran unos u otros, que cada parte 'barriera' para su lado, incluso inconscientemente, máxime cuando en general a la hora de ofrecer dicho producto los empleados o directores de las sucursales utilizaran idéntico guión, por no incidir en lo complicado que seria escuchar a alguien que trabajando para la entidad que le proporciona su sustento, fuere a declarar en su contra.

TERCERO.-

Centrándonos ya en los concretos puntos del recurso tendriamos respecto a la pretendida caducidad, pese a que existan resoluciones tomando como fecha inicial el dia de la contratacion, como este Tribunal, la Audiencia de S.S. sin embargo da eficacia al momento en el que el actor sale de su pretendido error, admitiendo de entrada que ello no resulta en absoluto fácil.

La juzgadora se apoyaba en el momento de la consumación calificando además este de contrato de tracto sucesivo, si bien basta en nuestro supuesto con manejar la fecha del la suscripción 2006, como de los iniciales 80.225 euros el actor en un momento dado sufrio una pérdida del 92%, que en el año 2013, 19 de noviembre el Juzgado de lo Mercantil declaro su concurso voluntario y la fecha de la demanda 3/09/2015, para poder colegir, la inexistencia de la aludida caducidad sin mayores argumentos.

Ligado a ello tendriamos la excepción de falta de legitimacion paiva y de nuevo cabe reclacar sin necesidad de muchos argumentos que no existe un solo documento en donde de manera clara y entendible dejara claro la entidad que era una mera intermediaria, pese a ser ella la que recibiera incialmente el dinero. Quien negoció fue el Banco, no resultando eficaz el pretender defender la ajeneidad en base al contenido del 'folleto informativo', cuando de nuevo reiteramos que habria bastado otro folio indicando con breves palabras su verdadero papel en la operación.

Y si bien ello se reitera al hablarse de la reclamada devolución, al defender que mal puede el Banco devolver algo que no se quedó, de nuevo reiteramos, que fue quien recibió el dinero y quién deberá retornarlo al margen de que luego, en su caso, reclame a quien entienda como más oportuno.

En orden a si el pretendido error reunia las caracteristicas exigidas jurisprudencialmente para anular el contrato, tendriamos como recogiendo reiterada jurisprudencia de nuestro T.S. ( 21 de abril de 2004 ) se repite de nuevo, que el error producido o causado por la deficiente / incompleta información ha de ser esencial y excusable, y ello nos lleva a examinar la información facilitada ya que siendo profano el mayor o menor error estaría en íntima relación con lo que se nos expone / ofrece, de manera que la simple demanda cuando menos hace presumir que el error, error sobre aspectos fundamentales, se debió a la deficiente información, siendo la entidad quien debería acreditar, que lo que contó / explicó fue lo adecuado y conveniente para que la parte entendiera las repercusiones de lo que iba a hacer.

Nadie cuestiona la reiterada postura de nuestro T.S. en orden al carácter restrictivo con el que debemos apreciar los posibles vicios del consentimiento, ya que de no hacer así, la inseguridad dentro del tráfico jurídico sería inmensa, que la acreditación debe ser cumplida, sin poder confundir ésta con el mero incumplimiento de requisitos formales, de las posibles espectativas del actor a la hora de suscribir las aportaciones.

Siendo consciente el Tribunal, que como tiene indicado nuestro T.S. no todo error supone necesariamente un vicio de la voluntad, pudiendo precisar, que una cosa es hablar / imaginar posibles riesgos, y otra sutilmente diferente el especificar o aclarar los mismos, dado que no es factible equiparar que el interés baje, disminuya, y otra muy distinta el poder perder todo, absolutamente todo, máxime cuando en la mente de muchos se puede no ganar lo previsto, se puede incluso perder, pero no perder todo absolutamente, al menos en personas con carencia de conocimientos financieros.

Cuando menos la entidad debió proporcionar :

- a su cliente toda la información relevante para que pudieran adoptar la

decisión que fuere.

- información clara, correcta y suficiente para que el particular pudiera

hacerse una idea lo más correcta de la operación que realizaba.

Y se ha de reconocer que pese la claridad de lo expuesto, de su necesaria aprobación, otra cosa muy distinta es la realidad, realidad que reiteramos es el Banco el que debe demostrar. Numerosa es la normativa que se ha ido promulgando en relación a las operaciones financieras, cada vez más detallista e incidiendo en aspectos de todo punto lógicos, pero no cayéndose en la cuenta, que cuanta más normativa, más posibilidades hay de discutir acerca de su puntual cumplimiento, cuando en breves lineas también podria resumirse la obligación o necesidad de la entidad de explicar lo que ofrecia o lo que le pedian.

Efectivamente el mero hecho de no ganar lo previsto, que en lenguaje vulgar algunos mal denominan pérdida, cuando simplemente consiste en lo dicho, es decir, no ganar tanto, es algo dentro de lo que cabe normal, pudiendo incluso añadir el cese en la rentabilidad, pero a no confundir con la pérdida total de lo invertido. Y si unimos a ello a que el auténtico acicate para los compradores era el elevado interés que se obtenia, efectivamente una reducción del mismo podia contrariar , pero nada más. La sorpresa era que tratando de librarse de la errónea contratación vendiendo y decimos errónea porque su resultado no era el imaginado / anunciado, resultaba la venta imposible al no existir obviamente compradores, amén de movernos en el mercado secundario y que de seguir los valores se perdia irremediablemente todo.

Siendo en ese momento y no antes cuando el particular 'caia' en la realidad, y cuando, como tantos otros, denunciaba la deficiente o poco clara información facilitada, por muy impensable que años atrás resultara pensar en la absoluta quiebra de la cooperativa en cuestión. Y de ahí que nuestro T.S. haya reiterado como carga de la entidad, el tener que acreditar, que lo que contó, lo que explicó, lo que animó al particular, ventajas aparte, coincidia con la realidad, con todos los posibles supuestos.

En el Informe elaborado por el Defensor del Pueblo ya se alude a la MiFID, pudiendo alguno deducir, que en una época pretérita no existia obligación / deber de ningún tipo, cuando ello no es así, siendo diferente el mayor hincapié dado a concretos puntos. Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino el tipo / entidad de la información que se facilitó al respecto, como se le incentivó para suscribir las Aportaciones Financieras Subordinadas.

Sería cuestión de examinar si al actor, la empleada de toda su confianza le habló:

1.- En primer lugar, del riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2.- En segundo lugar, del riesgo de liquidación de la Emisión.

3.- En tercer lugar, del riesgo de amortización por parte del Emisor, ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.

4.- En cuarto lugar, del riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.

5.- Del elevado riesgo de pérdida del principal. Las Aportaciones F. S. son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.

6.- Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.

7.- Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.

Pudiendo concluir en sentido negativo, ya que lo apreciable precisamente es, que bajo una apariencia discutible, se contrataba algo de carácter perpetuo.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Es más el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como :

'La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que:

'... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.........que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

De manera que en relación al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, quedando desvinculado del mismo. En primer término, para que quepa hablar de error / vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado.

Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Indiquemos finalmente que para nada procede conceder mínima eficacia al documento aportado y debidamente firmado por el actor admitiendo o reconociendo todos los aspectos que ahora se han examinado. Se nos podrá decir, que a cualquiera le llamaria la atención el tener que firmar un papel admitiendo haber sido perfectamente informado y ser consciente en consecuencia de los riesgos asumidos, pero tambien nos podemos cuestionar que podria haber ocurrido si se negaba a firmar.

Tampoco la parte recurrente especifica de manera clara que acto / conducta del actor podria presuponer una confirmación de la suscripción impugnada, debiendo en consecuencia rechazar ello también.

Ya en la apelación la parte recurrente alude a que las pertinentes liquidaciones para las recíprocas devoluciones deben ser de las cifras brutas, no de las netas, y ello amén de no ser ni aludido por la inicial actora, es plantear, quizás antes de tiempo, un debate cuando es de sobra conocido que será en su caso el actor quien deberá acudir a la Agencia Tributaria para solicitar las pertinentes autoliquidaciones según el R.D. 6/2015, de 14 de mayo.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia , todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por la procurador Dña. Josefina Llorente Lopez en nombre y representación del Banco Santander S.A. contra la sentencia de 4 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.3285.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.