Sentencia Civil Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 259/2014 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 1076/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 259/2014.

SENTENCIA Nº 259/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1076 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), sobre suspensión de obra nueva, seguidos a instancia de la entidad mercantil 'Turubi S.L.U.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendida por la Letrada doña Cristina Falkenberg Ambrosio,contra don Gustavo y doña Bibiana , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Cuevas Carrillo y defendidos por el Letrado don José Luis Carreño Muñoz, contra doña Esmeralda y don Marcos , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos Garrido Márquez y defendidos por el Letrado don Ricardo Esquivias Quesada, y contra 'Sociedad Cooperativa Andaluza Coinco Construcciones', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado don Jesús Nuño Castaño; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), se siguió juicio verbal de suspensión de obra nueva número 1076/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 2 de diciembre de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador don Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Turibu, S.L.U., contra don Gustavo , doña Bibiana , don Marcos , doña Esmeralda y Sociedad Cooperativa Andaluza Cónico Construcciones, levantando la suspensión de las obras acordada en estos autos por providencia de fecha 25 de octubre de 2013. Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 19 de mayo, quedando a continuación conclusas para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A fin de dar respuesta a la controversia que se somete a deliberación de este tribunal colegiado de alzada, con carácter previo procede señalar que por demanda presentada en fecha 22 de octubre de 2013 por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal Aragoncillo, en nombre y representación de la mercantil 'Turubi, S.L.U.', frente a don Gustavo , doña Bibiana y don Marcos , posteriormente ampliada, antes de su admisión a trámite, contra doña Esmeralda y 'Sociedad Cooperativa Andaluza Cónico Construcciones', en el suplico se solicitaba el dictado de sentencia por la que se acordara (i) bien la suspensión definitiva de las obras hasta su aprobación por al Junta de Propietarios que se celebrará a finales de noviembre, fijando claramente a quién incumba el sufragio de la obra, (ii) bien la terminación inmediata por los riesgos de daños para los elementos comunes que pueda entrañar la excavación que se está realizando habida cuenta de que la urbanización se halla construida sobre un barranco y se está llegando hasta los cimientos con un gran boquete abierto en una de las paredes de soporte, todo ello con imposición de las costas y gastos íntegros que origina este proceso a las demandadas, pues, dice'es su falta de información y el hecho de que proceda a realizar obras sobre los elementos comunes sin la preceptiva aprobación de la Junta de Propietarios y afectando a los elementos estructurales e infraestructuras lo que determina la interposición de la demanda tutela de suspensión de obra nueva', pretensiones que fueron desestimadas al dictado de la sentencia definitiva en la anterior instancia y contra la que se alza en apelación la representación procesal de la sociedad actora interesando del órgano enjuiciador'ad quem'el dictado de sentencia por la que 'estimando íntegramente el recurso de apelación, condene en todas las costas a las personadas demandadas, pues lo que motivó la interposición del interdicto fue su comportamiento, absolutamente irrazonable y apartado de la ley, pero que se comprende bien cuando las comisiones indebidas por obras son la norma en la Comunidad para unos, mientras otros pretenden obtener un trato de favor que la Junta de Propietarios non va a tolerar (eso si se dice la verdad, que no es el caso), y un tercero la comienza sin licencia, que es por lo que se le demanda; y suplica a la Sala que al estimar este recurso ordene la obra se ejecute de manera correcta a fin de que en la Plaza de San Gabriel no quede un hueco de tierra suelta que cada vez se hará mayor, ni instalaciones eléctricas de cabes (sic) directamente enterrados sin macarrón, que la premura de la desobediencia de la orden judicial parece que motivó', finalizando diciendo que'parece un mínimo de sentido común', de lo que se extrae, como primera conclusión que la pretensión de la recurrente difiere sustancialmente de la peticionada inicialmente en el suplico de la demanda rectora del juicio interdictal por ella promovido y que, y esto es lo importante, se aparta del estricto cauce procedimental al que se refiere el artículo 250.1.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , presentándose como incompatible esa petición inicial alternativa de suspender la obra o de que se finalice, no siendo ocioso traer a colación cuál es la verdadera naturaleza jurídico-procesal del que se denominara antaño'interdicto de obra nueva'en donde se advierte cierta parquedad legislativa en los preceptos positivos españoles, debiendo buscarla, para completar éstos, en los antecedentes históricos, en el Derecho comparado, en la doctrina científica y de los tribunales e, incluso, en lo que tácitamente se deduce de aquellos preceptos positivos, todo lo cual nos informa que su más lejano origen se halla en el'interdictum dex operis novi nuntiatione'por el cual en Roma se solicitaba que fuera prohibido al demandado continuar una obra o edificio comenzado, habiendo pasado a la Partida III, Título XXXII, Ley I, en que se define como'invor nuava o toda obra que sea fecha o ayuntada por cimiento nuevamente en el suelo de tierra lo que sea comenzada de nuevo sobre cimiento, muro u otro edificio antiguo, por la cual labor se muda la forma o la facción de como antes estaba','pudiendo estorbarla todo hombre que crea que recibe tuerto o perjuicio por ella', estando regulada en el Derecho francés a partir de la Ley de 12 de julio de 1905 como'denontiation de nouvelle couvre', extendida a la protección de toda clase de derechos, intereses y cosas, y en el Código Civil italiano que autoriza para la'denunzia di nueva opera'al propietario o titular de todo derecho real de goce o al poseedor; viniendo, en fin a parar nuestro recorrido en la Sección III del Título XX del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, en la cual, en consecuencia procesal al principio sustantivo del artículo 446 del Código Civil a cuyo tenor concede a todo poseedor el derecho a ser amparado o restituido en su posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, sienta, como un caso más de la referencia implícita que a la posesión hace todo el referido Título XX y de la posibilidad de intentar el proceso cautelar'para impedir una obra nueva'que a modo de epígrafe enunciaba el artículo 1631 de dicha Ley Procesal , los medios procesales para paralizar primero la obra y para discutir después si dicha suspensión debe o no mantenerse, efectos éstos últimos que distinguen dicho interdicto de los restantes que no cumplen, como el de obra nueva, su fin desde el primer momento, siendo en cambio nota común a casi todos los interdictos, de la que expresamente participa el que nos ocupa, conforme indicaban los artículos 1671 a 1676 de la Ley de Enjuiciar , remitir al declarativo correspondiente para la dilucidación de los derechos definitivos de los litigantes, completados por la'opinio iuris', todo ello ilustrándonos que nos encontramos ante una medida procesal de carácter urgente, por la que se permite la adopción de una ejecución anticipada de suspensión, que más tarde podrá ratificarse, pero que nunca adoptará carácter definitivo, y con cuya medida se protege la posesión existente y por tanto la propiedad y todo derecho que implique posesión, por tanto, en su consecuencia, no cabiendo plantear cuestión alguna acerca del contenido o efectos de la titularidad del derecho de la que nace la posesión del actor, ni sobre el derecho definitivo a continuar la obra o a obtener su demolición, por ser su cauce adecuado el del juicio declarativo petitorio, lo que es demostrativo de que el planteamiento de la cuestión objeto de controversia por la demandante-apelante encuentra gran distancia con lo que se debe entender por juicio posesorio, ya que buena parte de las medidas que solicitara en su inicial demanda o las que plantea en recurso de apelación no encuentran encaje en el estricto margen del juicio sumario en que nos hallamos, con un alegato que excede, en mucho, del marco judicial y que podrá ser objeto de discusión en otro foro .

SEGUNDO.- Efectuada la anterior consideración preliminar que, ya, de por sí, sería suficiente como para proceder a desestimar la impugnación a la sentencia definitiva número 170/2013, de 2 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Marbella (Málaga), cabe decir que para que pueda prosperar la acción posesoria (interdictal) ejercitada, es preciso que se cumplan tres requisitos (i) que el actor se encuentre en la pacífica posesión de una cosa o de un derecho, (ii) que se vea perturbado por la realización por un tercero de una obra nueva, y (iii) que esa obra esté en período de ejecución, no ya concluida, quedando así claro que el interdicto de obra nueva no es más que uno de los medios que'todo poseedor'ex artículo 446 del Código Civil , tiene para que le sea respetada la posesión perturbada por el específico medio de una'obra', aún no conclusa, y, por tanto, como mecanismo amparador de la posesión, quedan erradicadas de este proceso cuestiones de derecho, que no vengan inmediatamente dadas como consecuencia clara y evidente que justifique la iniciativa de los demandados de hacer una obra, estableciéndose la relación a nivel de posesión, como hecho, por lo que la legitimación pasiva corresponde al dueño de la obra, lo que se desprende con claridad de la lectura del artículo 441.2 de la comentada Ley 1/2000 , entendiendo como tal al que ordenó que se efectuase la obra, independientemente de los motivos que tuviera para ello y que su decisión tenga respaldo jurídico, pues de otra manera, la legitimación pasiva se apoyaría en una relación que desbordaría el contenido fáctico del interdicto, lo que proyectado sobre el caso analizado nos lleva a confirmar la decisión judicial de apreciar una falta de legitimación'ad causam'de todos y cada uno de los demandados, ya que la obra que se ejecuta y a la que se refiere la demanda fue encargada por la Comunidad de Propietarios no demandada, sin que quienes han sido demandados, Presidente de ésta, Secretaria-Administrador, constructora y otros terceros, puedan ostentar la cualidad de demandados al ser ajenos a la relación jurídico procesal que se debate, la cual se debió formalizar, cuanto menos, con la Comunidad de Propietarios, quien fue la que la encargó, es decir, la que tendría la condición de'dueña de la obra', todo ello en línea marcada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 , 2 de febrero , 26 de abril y 3 de diciembre de 2001 , 20 de mayo de 2002 y 16 de mayo de 2003 , entre otras muchas, lo que no se ha hecho, generando la absolución de todos y cada uno de los demandados, pero, es más, esa desestimación viene justificada desde otra óptica completamente diferente a la anterior, cual es que estamos en presencia de una obra terminada, habida cuenta que la finalidad del interdicto de obra nueva no es otra que conseguir la suspensión de una obra nueva que se esté realizando y cuya continuación pueda lesionar la posesión o el derecho del que actúa, presentándose pacífica la línea marcada por la jurisprudencia menor acerca de qué debe entenderse por obra terminada, en el sentido de que dicho concepto no puede venir dado por el sistema de reconocimiento de declaraciones administrativas, con frecuencia muy posteriores a la terminación real de los trabajos de albañilería, sino por la circunstancia de que la suspensión solicitada ya no puede cumplir la función que el legislador le asigna, siendo evidente, por tanto, que al ser la finalidad del tan referido interdicto'prevenir'o'evitar'que cause daño una obra nueva, es decir, que precisa que el daño no se haya causado ya, pues en ese evento lo procedente legalmente es el interdicto de retener o de recobrar, si éste procede, y en otro caso el juicio ordinario, debiendo existir seguridad, no la duda o posibilidad, de que la obra nueva ha de producir daño, pues si el potencial daño ya se hubiera producido no es pertinente acudir al procedimiento objeto de estudio, habiendo declarado el testigo que depuso en juicio don Marco Antonio , técnico de 'Coínco', que la obra ejecutada por ésta sociedad estaba finalizada en su 95%, motivo por el que carece de sentido práctico alguno pretender suspender una obra (finalizada) que ningún otro perjuicio pueda generar al actor intedictante, quedando para su conclusión aspectos meramente secundarios, obra que que ha tenido por finalidad la eliminación de humedades en el NUM000 de la casa número NUM001 , propiedad del Sr.. Marcos , sin que tuviera cobertura por la compañía de seguros de la Comunidad de Propietarios, dado obedecer a la falta de impermeabilización de parte del subsuelo comunitario, ejecución que fue aprobada por el Comité de Gestión de la Comunidad en reunión de 25 de septiembre de 2013 y de la que se haría cargo el propio comunero en su 50%, acuerdo que no consta fuera impugnado conforme establece la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, solicitándose la oportuna licencia municipal, lo que debe llevarnos al dictado de una sentencia plenamente confirmatoria de la recurrida por ser ajustada a derecho en todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Turubi S.l.U.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez de la Plata Javaloyes, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2013 , dictada por el Juzgad de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), en autos de juicio verbal número 1076 de 2013, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las cotas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.