Sentencia Civil Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 285/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00259/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 285/16

Asunto: ORDINARIO 104/14

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.259

En Pontevedra a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 104/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 285/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador D. FATIMA PORTABALES BARROS, y asistido por el Letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, y como parte apelado-demandante: D. Benito , PERFEC PATRI SLU, representado por el Procurador D. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D. ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 29 enero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta D. Benito y la entidad PERFEC PATRY, SLU, representados por la Procuradora Sra. Rodríguez González y asistidos por el Letrado Sr. De Gregorio Quesada, contra la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (antes NCG BANCO SDA y con anterioridad CAIXAGALICIA SA) representada por la Procuradora Sra. Portabales Barros y asistida por el Letrado Sr. Piñeiro Sánchez, realizando al respecto los siguientes pronunciamientos:

1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas, teniéndolas por no puestas, y condenando a estar y pasar por tal declaración a la entidad demandada:

-En el contrato 1, de 30-3-2011, número de protocolo 633 del Notario Sr. Díaz Losada, la cláusula segunda (en cuanto limitativa de intereses o 'cláusula suelo') y la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado)I.

-En el contrato 2, de 30-3-2011 número de protocolo 634 del Notario Sr. Díaz Losada, la cláusula tercera bis (en cuanto limitativa de intereses o 'cláusula suelo'), la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado), y la cláusula sexta (intereses de demora).

-En el contrato 3, de 30-3-2011 número de protocolo 635 del Notario Sr. Díaz Losada, la cláusula tercera (en cuanto limitativa de intereses o 'cláusula suelo'), la cláusula octava (vencimiento anticipado) y la cláusula cuarta, en su actual redacción dada por la escritura 29 de junio de 2012 (intereses de demora).

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA a la regularización de los estados de cuentas entre ambas partes, mediante la preceptiva retrocesión de apuntes, cálculos y movimientos bancarios, determinando el saldo que deba proceder a fecha de presentación de la demanda, el 12-3-2014, considerando los importes recibidos de la parte demandante en concepto de intereses remuneratorios y de intereses de demora satisfechos en exceso con respecto a los que habrían procedido de no haber existido en dichos contratos las referidas cláusulas limitativas de intereses o 'cláusulas suelo' y de intereses moratorios cuya nulidad se ha declarado.

3.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada respecto del resto de las pretensiones que se formulan en su contra en la demanda.

No procede realizar especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Abanca Corporación Bancaria SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia del juez de lo mercantil en la que, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de las estipulaciones de tres contratos concertados en la misma fecha entre el actor y la entidad demandada, relativas a la limitación a la baja del tipo de interés o cláusula-suelo, la estipulación sobre vencimiento anticipado, y la cláusula sobre intereses moratorios; consecuencia de la estimación de la nulidad, la sentencia condena a la demandada a ' regularizar los estados de cuentas entre las partes, mediante la preceptiva retrocesión de apuntes, cálculos y movimientos bancarios, determinando el saldo que deba proceder a fecha de presentación de la demanda, el 12.3.14, considerando los importes recibidos de la parte demandante en concepto de intereses remuneratorios y de intereses de demora satisfechos en exceso con respecto a los que habrían procedido de no haber existido en dichos contratos las referidas cláusulas...'

El recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Abanca, Corporación bancaria, S.A.,(Abanca, en lo sucesivo), se fundamenta en dos razones procesales (la falta de competencia objetiva de la juez mercantil y la infracción de las normas sobre congruencia de la sentencia), y en razones de fondo, relativas al proceso de valoración de la prueba, así como al ámbito de control de las estipulaciones contractuales en contratos entre empresarios.

Esta es precisamente la principal peculiaridad del litigio, -la de tratarse de contratos entre profesionales, al margen de toda relación de consumo-, junto al hecho de que el objeto del proceso, en lugar de centrarse sobre las estipulaciones abstractas de una concreta relación contractual, se extiende a estipulaciones incluidas en diversos contratos de diferente naturaleza, pero enmarcadas en un contexto común de refinanciación de deuda preexistente. Ello determinaría la necesidad, -exhaustivamente acometida en la sentencia-, de profundizar en las relaciones habidas entre las partes, tal como proponía el propio escrito de demanda, con origen en un contrato de apertura de crédito celebrado el 30.11.2006.

La estructura argumentativa de la resolución recurrida parte de un primer fundamento en el que se precisa el objeto del litigio; sigue la exposición de las posiciones de los litigantes; se precisa a continuación el carácter de los demandantes como no consumidores; la sentencia aprecia la cualidad de condiciones generales de la contratación de las estipulaciones discutidas; continúa con la consideración de que las estipulaciones impugnadas no son cuestionables desde el punto de vista del control de incorporación; la sentencia, -este es el principal punto de discrepancia que esgrime el recurrente-; precisa el ámbito de control judicial sobre las condiciones generales entre empresarios; y considera que las estipulaciones impugnadas son contrarias a la buena fe contractual. Esta afirmación, -que constituye el punto nuclear del litigo en esta segunda instancia-, se argumenta sobre la base de un extenso resumen del resultado de las pruebas personales, para a partir de ahí considerar que las estipulaciones señaladas contravienen normas contractuales imperativas, por las razones que más adelante se expondrán en detalle.

Tras la resolución de las dos cuestiones procesales, analizaremos las cuestiones planteadas por el recurrente, lo que exigirá a la Sala determinar el ámbito del control judicial sobre las estipulaciones contenidas en contratos celebrados entre entidades financieras y empresarios, y a proyectar esta doctrina sobre las peculiares circunstancias fácticas del caso sometido a enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Competencia objetiva del juzgado mercantil para conocer de las acciones entabladas.

La queja del recurrente puede resumirse del siguiente modo: como quiera que la juez de primer grado ha entendido que las estipulaciones impugnadas superaban el control de incorporación propio de la legislación de condiciones generales, -al fundamentar su decisión en las normas sobre la buena fe contractual-, se han excedido los límites de la competencia objetiva de los juzgados mercantiles establecidas en el art. 86 ter LOPJ .

No aceptamos el razonamiento. Por de pronto, ha de hacerse notar cómo, desde el inicio del proceso, se puso especial cuidado por la juez de instancia en determinar con precisión el ámbito de su jurisdicción, al despojar al objeto del litigio en el acto de la audiencia previa, de aquellas acciones acumuladas que excedían del marco de su competencia objetiva, como sucedió con las pretensiones acumuladas en la demanda respecto de la existencia de incumplimiento contractual o de resolución del contrato.

Respecto del ámbito de conocimiento de los juzgados mercantiles sobre la competencia específica en materia de condiciones generales de la contratación, -recientemente modificada por efecto de la LO 7/15, que reserva su conocimiento a las acciones colectivas-, debemos recordar que se trata de una vexata questioabordada por esta Sala de apelación en numerosas ocasiones anteriores en las que hemos rechazado las propuestas de interpretación estricta del art. 86 ter, 2 previgente, que limitaban la competencia a las acciones con nomen iuris específico previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril) son las de cesación, retractación, y mero declarativa (art. 12 ).

Consideramos así que: a) junto con las acciones típicas, la LCG contempla la posibilidad de un control concreto, legitimando a los interesados individuales (art. 8); b) el doble control de incorporación y de contenido puede fundamentarse también en la normativa general que disciplina la nulidad contractual; y c) ' legislación sobre la materia' no es sólo la LCG, sino también el TR, en la medida en que éste contempla también el control frente a las cláusulas abusivas en contratos con consumidores (art. 80), introduciendo, además, la acción de cesación (art. 53). (Vid SAP Madrid, secc. 28 , 12.2.2010 ).

Junto a ello se sitúa la evidente realidad de que las demandas presentadas ante los órganos de la jurisdicción en materias como la que ocupa (no sólo ante el gran número de litigios que versan sobre contratos de préstamo con garantía hipotecaria, o sobre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sino también con relación a otros productos financieros, como ha sucedido con los swaps de intereses) no sólo invocan como fundamento jurídico de la pretensión la vulneración de la LCG, sino al propio tiempo, y como autoriza el precepto transcrito, la vulneración de una constelación de preceptos atinentes a la parte general de obligaciones y contratos y a normativas sectoriales, generalmente sin la debida precisión, pidiéndose también, en ocasiones, la resolución del contrato por infracción de deberes contractuales.

Por ello consideramos que lo determinante es atender a la acción principal o indagar la efectiva voluntad de la parte, para distinguir si se está, por ejemplo, ante el ejercicio de una acción de nulidad por error-vicio, aunque se invoquen normas complementarias (supuesto de competencia de la jurisdicción civil general), o ante el ejercicio de una acción de nulidad basada en las normas, -expresamente contenidas o a las que remite directamente-, en la legislación de condiciones generales.

En el caso que ocupa nos parece paradigmático que nos encontramos ante esta segunda hipótesis, al tratarse del ejercicio principal de una acción de nulidad basada en la existencia de condiciones generales de la contratación, en la que ciertamente se invocan una pluralidad de normas, pero en las que, en su esencia, está en juego el ámbito de control de incorporación y de contenido de las cláusulas impugnadas, con la apuntada peculiaridad de que se trata de una contratación entre una entidad financiera y un empresario. El hecho de que esta peculiaridad subjetiva obligue a operar con una técnica de control diferente, en el marco del enjuiciamiento de la validez de las condiciones generales de la contratación, no altera la competencia objetiva. Se desestima el motivo.

TERCERO.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Congruencia y alteración de la causa de pedir.

Considera el recurrente que la sentencia se aparta de ' hechos, principios y normas invocados en la demanda como fundamento de su acción'.

Tampoco compartimos el argumento. El objeto del litigio viene centrado en la determinación del ámbito del control de contenido, -o control de abusividad-, de condiciones generales de la contratación contenidas en tres contratos concertados entre una entidad financiera y un profesional. Se tratará, como hemos anticipado, de determinar tal cuestión, que se sabe objeto de polémica doctrinal y jurisprudencial.

El demandante proponía, -en la delimitación de los hechos y de la causa de pedir-, una determinada solución jurídica que pasaba por la extensión de las técnicas propias del control de contenido también a pequeños empresarios, e invocaba, además de la LCG, la legislación protectora de los consumidores, pero también, y de manera expresa, la transgresión de las normas sobre la buena fe contractual, que ha sido precisamente el argumento utilizado en la sentencia como ratio decidendipara estimar parcialmente la demanda.

Esta constatación nos parece suficiente para desestimar el motivo, a lo que puede añadirse la constante doctrina jurisprudencial que interpreta la identificación de la causa de pedir sin rigorismos formales o sin un carácter sacramental, de forma flexible, siempre que la sentencia razone sobre la base del marco jurídico general, -de determinación de los hechos y de identificación de la norma aplicable-, fijado por el actor y conformado con la contestación del demandado. Una vez más constatamos en el presente caso que la correspondencia de la sentencia con este marco general, fáctico y jurídico, es plena. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Determinación de los hechos relevantes.

La determinación de las concretas cláusulas impugnadas en los tres contratos que constituyen el objeto del proceso se realiza con precisión en el fundamento jurídico primero de la sentencia, a cuyo contenido nos remitimos expresamente en este lugar en evitación de reiteraciones innecesarias.

Sobre ello, la Sala aprecia los siguientes hechos como consentidos, con relevancia para la resolución de las cuestiones debatidas:

a) las relaciones entre las partes, en lo que ahora interesa, tienen origen en el contrato de apertura de crédito celebrado el día 30.11.2006; precisamente desde tal contrato arranca la exposición fáctica de la demanda;

b) hasta llegar a los tres contratos fechados el mismo día, el 30.3.2011, existieron tres novaciones formalizadas en otras tantas escrituras (10.5.2007, 21.11.2008 y 25.2.10), y un préstamo hipotecario formalizado el 30.1.2008, novado el 30.3.11. Luego volveremos sobre ello, pero cabe señalar ya en este lugar que todos estos contratos están en la causa de los que contienen las estipulaciones impugnadas, celebradas precisamente en el marco de la refinanciación de deuda pendiente;

c) el 23.9.2009 el banco comunicó a la empresa acreditada la no renovación del contrato de apertura de crédito; esta circunstancia determinó nuevas negociaciones y también es causa de los contratos posteriores;

d) el demandante, D. Benito , es el administrador y socio único de la codemandante Perfec Patri, S.L., cuyo objeto social viene constituido por la compraventa de inmuebles, para su explotación en régimen de arrendamiento o venta, así como la comercialización de prendas textiles. El Sr. Benito es titular de otras sociedades mercantiles, que en el ejercicio de su actividad han contratado productos financieros similares a los que ocupan en el litigio con otras entidades financieras; los rendimientos anuales por alquileres, en palabras del propio Sr. Benito , generaban beneficios anuales por un importe aproximado de 300.000 euros; las operaciones de financiación suscritas se referían a cuantías ciertamente relevantes, para lo que basta remitirse a los importes de nominal de las operaciones a las que se ha hecho anterior mención; también tenía concertadas operaciones similares con otras entidades;

e) en la contratación de los productos financieros concertados entre las partes, el Sr. Benito contó con asesoramiento profesional;

f) tanto el contrato de apertura de crédito, novado sucesivamente, como el contrato de préstamo con garantía hipotecario se encontraron en situación de morosidad, razón que justificó la refinanciación de la deuda a medio de los tres contratos objeto del proceso, realizada también con asesoramiento profesional (se mencionó al Sr. Joaquín ).

QUINTO.- Sobre la consideración de no consumidor de los demandantes y las consecuencias sobre la pretensión ejercitada en la demanda.

Consideramos hecho consentido que ni la mercantil accionante ni el fiador tienen la consideración de consumidores. La vinculación del Sr. Benito con la actora, -socio y administrador único-, excluye cualquier posibilidad de apreciar la condición de consumidor de la persona física que contrató como fiador en las operaciones.

Siendo ello así, resulta incuestionable que las técnicas de control de transparencia y de contenido propias de la legislación protectora de los consumidores y usuarios no son aplicables a los contratos objeto del litigio.

Como de sobra es sabido, la opción seguida por el legislador español en la transposición de la Directiva 93/13 fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control de los contratos de adhesión celebrados con consumidores mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre condición general de contratación y cláusula abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG.

En el marco de este último texto legal ha de distinguirse, prima facie, de forma paralela a lo establecido en la Directiva y tal como explica la propia exposición de motivos de la ley española, entre un control de incorporación y un control de contenido:

a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia (o doble control de transparencia), pero sólo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (arts. 80 y 81 TR) como resulta de la STS 9.5.2013 .

b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, ' 1. [s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy 82 y ss. del Texto Refundido.

Por tanto, y al margen de las críticas doctrinales o de consideraciones de lege ferenda, en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. En los casos, como el que ahora nos ocupa, de contratación entre empresarios, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas: los arts. 1255 , 1258 y la norma general del art. 7 del Código Civil , y en relación con el control de los intereses moratorios, la Ley de represión de la usura.

La buena fe objetiva constituye en la contratación entre empresarios un límite a la libertad contractual y un parámetro de control de contenido de condiciones generales. La buena fe se refiere a un estándar de lealtad en el tráfico jurídico, que precisa de un ulterior desarrollo concreto que determine las consecuencias implícitas y explícitas de la norma contractual. Admitiendo la buena fe como principio general del Derecho de contratos, determinante de la ineficacia de una cláusula contractual que no la respete, lo que habrá que concretarse en qué medida la estipulación en cuestión resulta contraria a aquél estándar jurídico, no bastando la mera consideración de la desigualdad entre las partes.

La desigualdad entre las partes es intrínseca al contrato con condiciones generales, al modelo mismo de contratación seriada como exigencia operativa del funcionamiento del tráfico económico, y a la propia economía del contrato, afirmación todavía más evidente en el caso de la contratación bancaria. Por ello, hablar de ' posición de dominio' en relación a la contratación entre una entidad financiera y una pyme no nos parece riguroso desde la perspectiva contractual. La evidente diferencia de capacidad negociadora entre las partes no resta validez a las estipulaciones, ni tampoco, en abstracto, a la libertad contractual.

De otra parte, la moral y el orden público son también límites a la autonomía de la voluntad negocial. Pero para que se entienda que el contrato está afectado de tal patología resulta exigible una lesión grave o muy intensa que sobrepase el concepto de desequilibrio importante de derechos y obligaciones contrario a la buena fe, y normalmente, dada la gravedad de la transgresión, determinará la nulidad de todo el contrato, no sólo de una concreta cláusula afectada.

Estos son los parámetros del enjuiciamiento en el caso presente.

SEXTO.- Nulidad de las estipulaciones de los contratos referidas a la limitación a la baja del tipo de interés o cláusula suelo.

La superación del control de incorporación, y la imposibilidad de examen del segundo nivel de transparencia, han quedado consentidas al no recurrirse en tal aspectos la sentencia de primera instancia.

La cuestión está ahora en la superación del estándar de la buena fe contractual, que la sentencia, partiendo de la valoración de las pruebas personales, considera que determina la nulidad de las correspondientes estipulaciones. La misma conclusión obtiene respecto de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula sobre el interés moratorio, cuestiones estas últimas que se analizarán en fundamentos sucesivos.

La naturaleza de la cláusula suelo como elemento esencial del contrato, determinante del precio en el préstamo, ha sido establecida de forma ya pacífica por la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, por lo que no consideramos necesario detenernos en este punto de la argumentación. Así lo reconoce también la sentencia, del mismo modo que lo hace respecto del carácter de condición general de la contratación de las estipulaciones impugnadas, en razonamiento que íntegramente asumimos.

Pero para llegar a su pronunciamiento estimatorio de la nulidad, la sentencia parte del análisis del iter contractual que comienza con el contrato de apertura de préstamo de 2006, en una interpretación que consideramos viciada de origen, sobre la que la sentencia construye el razonamiento para llegar a considerar la renegociación o refinanciación de la deuda como una operación de carácter abusivo, siquiera sea con respecto a las tres cláusulas en cuestión.

Compartimos los razonamientos de la entidad recurrente sobre el ámbito de la autonomía de la voluntad de los contratos entre empresarios, independientemente de que, como sucede con casi la totalidad de los contratos bancarios, la entidad financiera ostente una posición más fuerte, capaz de imponer sus condiciones a la otra parte contractual, precisamente por ello se justifica la utilización en esta forma de contratación de estipulaciones no negociadas individualmente. Afirmación que debe ser matizada, pues también, -en función de diversas circunstancias-, la práctica demuestra cómo aspectos relevantes del contrato, dentro del marco de superioridad económica y negocial que lógicamente ostenta la entidad financiera, suelen ser objeto de negociación individual. Ello es más evidente en el caso de la negociación con profesionales o con empresarios, de ahí la aplicación de normas diferentes, como se ha dicho, respecto de la contratación con particulares.

En el control de validez de las cláusulas, la sentencia se remonta a la primera contratación, y parte de considerar, siquiera de forma implícita, en línea con lo que proponía la demanda, que el contrato de apertura de crédito de 2006 fue un contrato nulo por falta de consentimiento contractual, por concurrir una situación de error-vicio, cuando ninguna prueba existe sobre tal afirmación. En este sentido, la valoración de las pruebas personales nos parece equivocada, como apunta el recurrente.

El contrato celebrado el 30.11.2006, sucesivamente novado, fue un contrato típicamente ligado al ejercicio de una actividad empresarial, concertado en el seno de unas concretas circunstancias que hicieron atractiva para la empresa demandante la oferta de la entidad financiera, sea porque ello le facilitaba la operativa del negocio, (al refundir en un único instrumento la variedad de contratos de préstamo hipotecario que hasta entonces venía manteniendo con diversas entidades, ligados a cada adquisición concreta de cada inmueble, así como los ingresos de las rentas de los diversos inmuebles), sea por las condiciones financieras de la operación. No nos parece admisible que un empresario, por más que su tamaño pueda calificarse de mediano, sostenga que desconocía la diferencia entre un contrato de préstamo, -de los que ya tenía concertados con diversas entidades, por cantidades relevantes-, y un contrato de apertura de crédito, de funcionalidad y naturaleza claramente desemejante. En este sentido, la afirmación de la perito sobre la inadecuación de la operación con respecto al tipo de negocio del acreditado (la supuesta ' falta de lógica empresarial' de la que habla la sentencia), nos parece un argumento más cercano a la falta de diligencia empresarial que a la existencia de un consentimiento viciado. Tanto más cuanto que se reconoce la existencia de asesoramiento externo profesional, lo que convertiría el error en inexcusable. Otro tanto consideramos respecto de la duración de la operación, anual prorrogable a voluntad de las partes, en sí misma inhábil para fundamentar un juicio de desequilibrio. La duración del contrato era un elemento esencial que no podía resultar desconocido para el cliente acreditado. La alegación sobre la confianza en el notario no justifica la desatención de los elementos esenciales de la operación. El hecho de la existencia de novaciones sucesivas de la misma póliza nos confirma esta forma de ver las cosas.

Por tanto, el punto de inicio del razonamiento de la sentencia nos parece inadecuado, lo que cambia la perspectiva de análisis de las estipulaciones concretas de los contratos de 30.3.2011, atacadas por la demanda. Insistimos en que no vemos en las sucesivas modificaciones de las condiciones financieras de los contratos de financiación otra cosa que la respuesta de las entidades financieras a la situación de crisis económica, que determinó un endurecimiento progresivo de las condiciones de crédito a la pequeña y mediana empresa, por un conjunto de circunstancias bien conocidas. El argumento de la sentencia podría ser esgrimido por la práctica totalidad de los empresarios durante los años de la crisis económica.

El análisis de las cláusulas impugnadas, por ello, lo abordamos desde el punto de vista abstracto, del control de legalidad de unas estipulaciones contractuales desde el repetido parámetro de análisis de la buena fe contractual en contratos celebrados entre empresarios. Dicho de otro modo, admitiendo la buena fe como principio general del Derecho de contratos, determinante de la ineficacia de una cláusula contractual que no la respete, lo que habrá que concretarse es en qué medida la estipulación en cuestión resulta contraria a aquél estándar jurídico, no bastando la mera consideración de la desigualdad entre las partes. La desigualdad entre las partes es intrínseca al contrato con condiciones generales, al modelo mismo de contratación seriada como exigencia operativa del funcionamiento del tráfico económico, y a la propia economía del contrato.

Y respecto de la inclusión de las conocidas como cláusulas suelo, hemos afirmado en nuestra sentencia de 15.2.2016 que salvo que se pruebe la existencia de vicio del consentimiento o la conculcación de normas prohibitivas o imperativas, la inclusión de este tipo de estipulaciones no solo no es una práctica contraria a la buena fe, sino que puede considerarse habitual en la operativa bancaria, existiendo también un mercado de cláusulas suelo en los préstamos con tipo de interés variable.

Finalmente, el progresivo endurecimiento de las condiciones financieras en las sucesivas novaciones de los contratos, hasta llegar a los tres contratos de 30.3.2011 (novación modificativa del préstamo de garantía hipotecaria de 30.1.2008; contrato de préstamo hipotecario, con la garantía personal del administrador y socio único y la garantía pignoraticia sobre el saldo, de la misma fecha; y contrato del contrato de apertura de crédito, con idénticas garantías de prenda y fianza), nos parece perfectamente conforme, -insistimos, desde la perspectiva de la buena fe como estándar de la conducta contractual-, con la causa propia de los contratos de refinanciación bancaria, en los que el mayor riesgo de impago y la exigencia de períodos de carencia o la adaptación de las obligaciones a la evolución del negocio, se compensa con condiciones financieras normalmente más rigurosas, como por otra parte la experiencia de estos últimos años ha demostrado, como hecho notorio, en los múltiples procesos en los que operaciones de esta clase se han examinado en el seno de procesos de insolvencia.

No vemos, por tanto, prueba alguna sobre la existencia de transgresión de la buena fe contractual. En consecuencia, el recurso se estima, debiéndose revocar el pronunciamiento relativo a la nulidad de las cláusulas suelo, lo que alcanza a la obligación de reformulación del saldo, que dejamos también sin efecto.

SÉPTIMO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

Desde la misma línea de razonamiento, una cláusula como la contenida en los contratos objeto del proceso no nos parece contraria al estándar contractual de la buena fe objetiva. Su inclusión resulta por completo habitual en la contratación de operaciones financieras en contratos bancarios, y como subrayaba en su argumentación la sentencia del TS de 18.2.2016 , de lo que se trata es de comprobar si su ejercicio es o no 'abusivo'. Las cláusulas de vencimiento anticipado, con la conocida excepción de la STS 27.3.1999 , se reconocen como válidas en las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , o 17 de febrero de 2011 , con base en criterios tales como la autonomía de la voluntad, los usos del tráfico, y su expreso reconocimiento en la legislación procesal o en algunas leyes especiales, como la 28/1988 de venta de bienes muebles a plazos.

Esta afirmación se desprende de la doctrina seguida en la STS de 23.12.2015 , y en que en caso de contratos con consumidores cuestiona su voto particular, y resulta indudable en el caso de contratos entre empresarios. Por tanto, mientras que en el enjuiciamiento de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos celebrados entre el banco y el consumidor, el control judicial habrá de hacerse en abstracto, atendiendo tan sólo a las circunstancias concurrentes cuando se incluyó la cláusula en el contrato, en el caso de los contratos con empresarios este control se debe limitar a si la cláusula, en su ejercicio, resulta abusiva por contraria a la buena fe, perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al empresario adherente. Circunstancias que ni siquiera se alegan en el caso que ocupa.

OCTAVO.- Cláusula de intereses moratorios.

Las cláusulas objeto de impugnación se incluyen en los contratos que se han venido en numerar como dos y tres. En el primero de ellos, la cláusula sexta determina un interés de demora del 20% sobre el nominal vigente; en el segundo, la cláusula cuarta fija idéntico interés para los excedidos en las disposiciones del crédito, sin perjuicio de la acción resolutoria que se reconoce al banco acreditante en tal caso. El mismo interés devengará el saldo deudor de la cuenta una vez resuelto el contrato y cualquier obligación vencida del mismo.

La sentencia, reproduciendo la argumentación utilizada en relación con la cláusula suelo, considera que la entidad demandada impuso su contenido a los actores, ' abusando de su posición dominante y de modo contrario a la buena fe contractual'.La sentencia efectúa una argumentación por remisión, sobre la base de nuestra sentencia de 3.12.2015 , que transcribe parcialmente.

Sin embargo, consideramos que las circunstancias concretas del caso, a las que se ha hecho anterior mención, excluyen la aplicación del criterio seguido en aquella resolución. En el seno de una operación de refinanciación de un empresario resulta por completo sólito la incorporación de condiciones financieras más rigurosas, como ha sucedido en el presente caso. En particular, en relación al interés de demora, debe tomarse en consideración el incremento del riesgo asumido en la operación, cuando financiaciones anteriores se encontraban en morosidad. Con ello, la estipulación iba dirigida a asegurar la conducta cumplidora del deudor, e iba acompañada de otras circunstancias, -períodos de carencia, plazos de amortización, novación de operaciones anteriores-, que justificaban el endurecimiento de las condiciones. No vemos en la forma de actuar del banco una actuación que supere el marco del estándar de la buena fe contractual, por lo que el recurso se ha de ver estimado.

Estimado el recurso, no se efectúa pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada el 29.1.2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra , resolución que dejamos sin efecto, y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda deducida por la representación de D. Benito y de Perfec Patri, SLU. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.