Sentencia Civil Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 426/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000426/2015

NIG: 3802641120140001490

Resolución:Sentencia 000259/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000213/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Edurne Roberto Gonzalez Regalado Natalia Garcia Trujillo

Apelante Sergio Maria Antonia Rodriguez Amador Lidia Estefania Gonzalez Perez

SENTENCIA

Rollo nº 426/2015

Autos nº 213/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº1 La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 213/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 La Orotava , promovidos por Dª. Edurne , representada por la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo, y asistida por el Letrado D. Roberto González Regalado, contra D. Sergio , representado por la Procuradora Dª. Lidia González Pérez, y asistido por la Letrada Dª. Mª Antonia Rodríguez Amador siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 La Orotava Dª. Ángela López González, dictó sentencia el 28 de Enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda de juicio verbal de alimentos interpuesta por el Procurador Dª. Natalia Gracía Trujillo, en nombre y representación de Dª. Edurne bajo la dirección letrada de D. Roberto González Regalado contra D. Sergio ; ACUERDO que las MEDIDAS a regir con relación a los hijos menores de las partes litigantes son las SIGUIENTES:

1.- PATRIA POTESTAD.- Se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

2.- GUARDA Y CUSTODIA, para la madre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

3.- Se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES y ESTANCIAS del hijo común con el cónyuge no custodio:

A.- FINES DE SEMANA.- alternos, debiendo el padre recoger a los menores en el domicilio materno el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas debiendo reintegrarlos en el domicilio materno.

B.- Vacaciones: -

- VERANO.- Se dividirán por mitad, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares así sucesivamente y por periodos alternativos, enetendiendo por tales los meses de julio y agosto.

- NAVIDADES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Con la particularidad de que el progenitor al que no le corresponda el periodo que comprenda los días 25 de diciembre o 6 de enero pueda estar en compañía de los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos a dicha hora en el domicilio del progenitor con quien los menores se encuentren disfrutando el periodo respectivo.

- SEMANA SANTA.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

C.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales.

A complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se fija la cantidad de 180 € mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

Dicha cantidad, que deberá ingresarse en la cuenta que la progenitora custodia designe, se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

5.-GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Por mitad de ambos cónyuges, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de Abril de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 180 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa no se fije cantidad alguna por alimentos ordinarios atendiendo a sus nulos sus ingresos económicos, así como se modifique el régimen de visitas en el sentido que sea un progenitor el que recoja a los niños y el otro el que los reintegre.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe abordarse es la trascendencia que deba tener el hecho que la recurrente ni contestó la demanda (permaneciendo en situación de rebeldía hasta que se persona para interponer el actual recurso) ni asistió al juicio, por lo que ninguna alegación hizo en el momento procesal oportuno sobre su solvencia patrimonial, ni prueba alguna se practicó a su instancia que ello acreditare, ni tampoco sobre la forma de traslado de los menores en el cumplimiento del régimen de visitas.- A este respecto recordar que el art. 770.3ª establece que 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos. '; y que es reiterada la jurisprudencia que tiene declarado que a tenor del art 496.2 de la LEC la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni exonera al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pero que ello lo que no autoriza a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, ni menos aún introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS de 25 febrero 1995 o 28 de junio de 2001 , entre otras).- Por ello, la situación de rebeldía implica, con carácter general, el rechazo de las alegaciones contenidas en el recurso en cuanto supongan la formulación de nuevos hechos que no se hicieron valer en el momento procesal oportuno.-

Pero estos principios generales deben ser matizados en los procedimientos en los que se vean afectados los intereses de menores de edad, siendo ello una de las consecuencias del principio del 'favor filii' tanto en el orden sustantivo como procesal, pudiendo ser acordadas por el Juez sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil, matización que afecta al el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' en cuya virtud el Tribunal de apelación tiene vedado resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Así el artículo 752 de la L.E.C . dispone que los procesos a los que hace referencia el Título I del Libro IV (sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que impone a este Tribunal el deber de pronunciarse sobre las peticiones formuladas en el recurso, pero sin que ello suponga conculcar la garantía fundamental del proceso vinculada al derecho de defensa.

TERCERO.- Partiendo de las precisiones expuestas en el precedente fundamento y comenzando por el motivo de recurso que atiende a la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores de edad, y que en esta materia es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.-

En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que son dos los hijos menores de edad, nacidos en DIRECCION000 de 2003 y DIRECCION001 de 2010 respecto de los que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de sus edades.- Que la hija esté diagnosticada de trastorno de déficit de atención e hiperactividad (folio 17 de autos) no acredita gastos especiales (medicamentos o tratamientos) que no estén cubiertos por el sistema sanitario público.- Por lo que entiende a la parte apelada consta en autos a los folios 18 a 20 que únicamente percibe una asignación económica de 24,25 euros mensuales.- En cuanto a las posibilidades económicas del recurrente aparece al folio 95 que no percibe prestación ni subsidio por desempleo.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede estimar en su integridad la pretensión del recurrente por cuanto al margen que no perciba prestación por desempleo no prueba que se encuentre en esa situación de absoluta carencia de ingresos, siendo además una pretensión que sí debió aducir en el momento procesal oportuno en la instancia, pues su invocación ex novo en este momento procesal sí produce efectiva indefensión a la actora.- Además debe ser objeto de especial valoración los prácticamente nulos ingresos de la apelada, lo que implicaría dejar a los menores absolutamente desprotegidos desde el punto de vista económico de estimarse la pretensión del apelante.- Pero valoradas las pruebas lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades del recurrente es la cantidad establecida en la instancia, por lo que sí debe minorarse a la de 80 euros por cada hijo menor, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad (en este sentido la reciente STS de 21 de octubre de 2015 ), procediendo, en consecuencia, estimar en este sentido parcialmente el recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso no puede prosperar; el régimen de visitas siempre debe configurarse atendiendo únicamente a lo que sea más beneficioso para los menores, y en el caso de autos es solo el interés del progenitor el que se invoca.- Nuevamente recordar que si por sus propias circunstancias quería hacer valer tal pretensión debió introducirlo en el debate en el momento procesal oportuno, pero sin que en esta alzada se constate mérito alguno para revocar en este extremo la resolución recurrida pues en nada beneficia a los menores.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Sergio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la pensión alimenticia en la cantidad de 80 euros para cada uno de los hijos menores, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.