Sentencia CIVIL Nº 259/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 712/2015 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO

BARCELONA

Concurso Voluntario nº 571/2013-H

Oposición a la calificación culpable nº 712/2015-H

Concursada: MALLA BAÑO SL

Personas se solicita se declaren afectadas: D. Landelino y Dª. Custodia

SENTENCIA Nº 259/16

En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

En este Juzgado se ha tramitado y celebrado el presente incidente de calificación, que se ha seguido a instancia del Ministerio Fiscal, hallándose personado el acreedor ESTAMBAÑO SL, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal, en el que calificó el concurso como FORTUITO.

En el informe del MINISTERIO FISCAL, con base en la sentencia dictada por el Juzgado mercantil nº 5 de Barcelona, se calificó el concurso como CULPABLE, con base en los artículos 164.2.1 º, y 165.1 LC , esto es, irregularidades contables relevantes, y retraso en la presentación de la solicitud de concurso.

Por esa razón, solicita:

1.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad MALLA BAÑO SL.

2.-Se declare PERSONAS AFECTADAS por la calificación a los administradores de derecho D. Landelino y Dª. Custodia .

3.-Se inhabilite a los anteriores para administrar bienes ajenos por plazo de TRES años, declarándose la pérdida de cualquier derecho que pudieran tenir como acreedores en la masa activa.

4.-Se condene a los afectados al pago de la íntegra responsabilidad por déficit concursal, prevista en el articulo 172 bis LC .

5.- Condenando también a las personas afectadas por esta calificación al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación, se opusieron a la misma, realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

TERCERO.- Las partes no solicitaron la celebración de vista, quedando los autos conclusos y vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación culpable del concurso.

1. En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011 , FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

2. Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014 , 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.-De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º LC .

2.1.- Como primer motivo de calificación culpable, esgrime el Ministerio Fiscal la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC , que regula la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

2.2.- Como cuestión previa, debemos llamar la atención en el hecho de que el informe en virtud del cual el Ministerio Fiscal basa la culpabilidad del concurso es sumamente escueto, y parece integrarse, por un lado, con la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona de 3 de junio de 2015 , que luego será objeto de análisis, y, por otro, con el escrito de alegaciones presentado por el acreedor ESTMABAÑO SL, que se ha retirado voluntariamente de la presente Sección de calificación durante su tramitación. La administración concursal, en un escrito pormenorizado, justifica la calificación del concurso como fortuïta.

2.3.- Sentado lo anterior, cabe destacar que se aprecia,ab initio,una ausencia de concreción sobre cuáles han sido los apuntes contables irregulares, identificando debidamente el principio infringido, por lo que la conclusión es que falta la debida motivación sobre la incidencia en la imagen fiel del patrimonio de la concursada de los actos recogidos en el informe del Ministerio Público.

2.4.- En efecto, conjugando el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, con la sentencia de 3 de junio de 2015, dictada en el seno de un proceso de responsabilidad individual de administrador, y recurrida en apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, parece desprenderse que las supuestas irregularidades que sustentan la calificación culpable serían dos:

(a) La falta de constancia en las cuentas anuales del préstamo que la sociedad habría concedido por importe cercano al millón de euros;

(b) La deficiente contabilización de las sanciones tributarias impuestas a la concursada.

2.5.- Sin embargo, ya se ha anticipado dichas afirmaciones carecen de prueba, en particular respecto al impacto en la contabilidad de la concursada. Ello es así, en primer lugar, por cuanto el importe supuestamente prestado es objeto de investigación por parte de un Juzgado de Instrucción, al ser la actuación imputable a un tercero - pese a ser el hijo de los administradores de derecho - quien, al parecer habría cometido ilícitos penales de desviación de fondos sin participación alguna de sus progenitores, quienes, antes al contrario, habrían tratado de regularizar la situación patrimonial de la concursada con aportaciones de hasta 450.000 euros de su patrimonio privativo. Ninguna responsabilidad sería imputable a quienes se tilda de afectados por la calificación. Tal déficit probatorio impide apreciar la concurrencia de la causa del artículo 164.2.1º LC .

2.6.- Por otra parte, las sanciones tributarias a las que alude el informe carecen de prueba respecto a su cuantía y exigibilidad, por lo que no es posible dictar un pronunciamiento que determine que concurrió una contabilidad errónea determinante de irregularidades relevantes.

2.7.- Ello conduce a desestimar la causa de calificación basada en el artículo 164.2.1º LC .

TERCERO.-De la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.1º LC .

3.1.- Dispone el artículo 165.1º LC que se presume dolo o culpa grave determinante de la calificación culpable cuando el deudor hubiera incumplido el deber de presentar la solicitud de concurso.

3.2.- En este caso, el informe del Ministerio Fiscal omite cualquier argumentación relativa al momento en el que concurrió la insolvencia y que constituye eldies a quodel computo de dos meses en el que el administrador de derecho debe complir las obligaciones legales que le impone el articulo 363 LSC, de forma que no es possible valorar si hubo o no retraso, y por tanto, decae esta causa de culpabilidad.

3.3.- Por ello, el concurso debe ser declarado fortuito, sin que proceda efectuar pornunciamiento alguno sobre la afectación de la calificación y la eventual condena al pago del déficit concursal.

CUARTO.-De las costas procesales.

Pese a la desestimación de la demanda, no ha lugar a imponer las costas procesales ( art. 394.2 LC ).

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la sociedad MALLA BAÑO SL como FORTUITO, sin que haya lugar a pronunciamiento adicional alguno.

2.- No se imponen las costas procesales.

3.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así lo acuerdo y firmo Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Barcelona.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se procede a dar lectura de la sentencia en audiencia pública, lo que firmo el Letrado de la Administración de Justicia.