Sentencia CIVIL Nº 259/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 573/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142M20090000481

Recurso de Apelacion Mercantil 573/2016 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 451/2009

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 259/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

En Córdoba, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Fermín ,representado por el Procurador D. David Madrid Freire, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Aranda Asensio; siendo parte apeladaLAND AURUM PRIMA, S.L. D. Leon y D. Romeo ,representados por el Procurador Dª Victoria Terceño Jimenez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Romeo .

Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 21 de Abril de 2015, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda inicial de estos autos, deducida por el procurador D. David Madrid Freire en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MUÑOZ AGUERA S.L., ASESORES Y GESTION NAVESUR S.L., INVERSIONES LOYBE S.L, D. Fermín y MIBALUZ MILOGA S.L. contra LAND AURUM PRIMA S.L, D. Romeo y D. Leon y DEBO CABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la parte actora. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso e impugnó la sentencia dictada, tras lo cual se dió un nuevo traslado a la apelante que se opuso a la impugnación formulada de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 10 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución anterior desestimatoria de la demanda interpuesta, se fórmula recurso de apelación por la parte actora quien, previa las objeciones que entendía de reproche a la resolución recurrida por su parquedad y afectación a su tutela judicial efectiva, alegaba en esencia, el error en la valoración de la prueba, considerando que no ha habido incumplimiento de los actores y que en su caso la devolución de pagarés que se valora en la instancia, se referiría a sólo dos de los actores (Asesores y Gestion Navesur y Mibaluz Miloga) y no a todos, siendo además posterior al incumplimiento imputable a la demandada. En cualquier caso y aun de reputarse un incumplimiento de dos actores, aún a efectos dialécticos, tampoco se entra a considerar la realidad de la resolución ni las consecuencias de devolución o restitución de cantidad alguna ni de penalidades, en su caso. No haciéndose tampoco atención alguna a la responsabilidad de los administradores demandados, como reiteraba en su demanda.

Por la defensa de la apelada demandada, de un lado, se formula impugnación alegándose nulidades procesales diversas; i) nulidad por indebida admisión, de un lado, de la demanda que entendía ser materia propia de juzgado de primera instancia y no de Juzgado mercantil, al reputar artificiosa la acción de responsabilidad de administradores considerada y que ni siquiera figuraba en el suplico de la demanda y por inadmisión, de otro lado, de su reconvención, no obstante la pretensión ejercitada en su contra; ii) nulidad de litisconsorcio activo sobrevenido por el cierre registral y cese de actividad de algunos actores (Asesores y Gestión Navesur y de Inversiones Loybe) y posibles responsabilidades por incumplimiento del deber de disolución; iii) nulidad por prejudicialidad civil por pendencia de recurso de casación frente a la resolucind e archivo y conclusion del concursod e la entidad Land Aurum; iv) nulidad por prejudicialidad penal por querella formulada contra el Juzgador de Instancia y sucesivas frente a otros magistrados de Audiencia y Autoridades judiciales y publicas diversas. Asimismo fórmula oposición reiterándose en los términos de su escrito de autos por la falta de competencia objetiva y el incumplimiento contractual que reputa de los actores, poniendo de manifiesto asimismo el exceso de reclamación pretendida en su contra por distintos conceptos (por principal no satisfecho y por IVA no pagados), con reproducción de sus argumentos de impugnación, conjuntamente sustentada frente a los apelante.

SEGUNDO.- Vista la variedad de frentes abiertos en esta alzada, interesaba principiar su consideración debida y de modo diferenciado comenzando por aquellos aspectos esencialmente de forma u obstativos a la valoración que sobre el fondo merezca la controversia de partes que se mantiene latente.

Así y en relación con los alegatos de nulidad sostenidos por la apelada impugnante, se valora su desestimación integral por lo siguiente.

1. En cuanto a la nulidad por admisión indebida de la demanda y por la inadmisión de su reconvención. Conviene destacar varios momentos deliterprocesal acontecido, pues ha de tenerse en cuenta que presentada la demanda con fecha 12.11.2009 fue admitida a trámite por el juzgado, y expresamente como 'Juzgado Mercantil' por auto de fecha 10.12.2009 -folio 244-, dándose traslado a la parte demandada y haciéndose valer por ésta directamente -y por tanto asumiendo tal admisión- la contestación y simultánea reconvención por escrito de fecha 26.1.2010. Admitiéndose dicha contestación mediante provenido que sin embargo no hacía pronunciamiento alguno sobre la reconvención y que motivo, previa instancia de la parte demandada, la apertura sobrevenida del trámite sobre competencia en relación a la misma, que fue resuelta por auto de fecha 25.5.2010 -folio 454- . En el mismo se concluía, previo valoración esencial también de adecuación de la competencia a la pretensión principal acumulada de 'una acción de reclamación de cantidad contra la sociedad demandada y de una acción de responsabilidad de los administradores sociales de dicha sociedad demandada', resolviéndose por contra, la falta de competencia objetiva en relación únicamente a la pretensión reconvencional (acción de reclamación por incumplimiento contractual y de daños y perjuicios), como simple acción civil. Lo que resultó confirmado finalmente por auto de la Audiencia Provincial de fecha 26.11.2012, rollo 298/2010 -folio 561-.

En el ínterin y de modo separado también fue planteado por la demandada, y por primera vez, la objeción de competencia objetiva que cuestionaba en relación a la demanda principal, entendiendo que al ser esencialmente un asunto de índole civil, procedía la nulidad de actuaciones -folio 533 seguidamente complementado por otro escrito sucesivo de folio 538-. Resuelta sin embargo, la regularidad de la inadmisión de la demanda reconvencional por la resolucion de Audeincia mencionada y acordándose la prosecución de la actuaciones por auto de fecha 13.1.11 -folio 570- se recurre en reposición por los demandados reiterando sus alegatos esenciales sobre incompetencia del juzgado como juzgado mercantil, finalmente resuelta por auto de 13.5.2011 denegatorio -folio 710- que a su vez consideraba lo ya expuesto por el inmediato superior. Reiterándose la peticion demandada en ulteriores escritos, que sucesivamente se enriquecen y mezclaban, asimismo ,alegatos de contenido diverso (v,gr, entero tomo IV).

Por tanto, se advierte que ya desde un inicio la asunción por la demandada de la competencia objetiva que luego contradictoria y reiteradamente controvierte (tras serle inadmitida la reconvención interpuesta), siendo en realidad una cuestión, (la de la competencia del Juzgado de Instancia, como Juzgado Mercantil al ostentar en tal momento competencia mixta en esta sede judicial), asunto ya debidamente considerado directa e inderetamente y tanto en relación a la inadmisión de la reconvención demandada, como sobre la acción principal actora, a través de los sucesivos autos de instancia señalados y resolución de segunda instancia alcanzada, como resulta de la lectura de los mismos y en especial de esta última, y a los que, en coehrencia, hemos de remitirnos igualmente en esta alzada.

No constando por lo demás que, con ocasión de la denegación de la acumulación de la acción reconvencional en la sede de instancia, y al amparo de la resolución de alzada confirmatoria, se hubiere actuado en ningún momento la misma por la demandada, en otra sede judicial y con la adopción de las medidas de cautela o preservación que, en su caso, hubieren convenido a la misma.

2. Respecto de la llamada nulidad de litisconsorcio activo en relación a las entidades actoras, Asesores y Gestion Navesur, de un lado, por el cierre registral de la misma a fecha de 23.9.14, y de otro lado, respecto de Inversiones Loybe, por reputarlas sin actividad por no presentar cuentas desde varios años aun no constando el cese registral. No se advierte en ningún momento, por ello, la pérdida sobrevenida de validez procesal de los poderes de las mismas para actuar en el procedimiento, careciendo de mejor sentido jurídico, pues desconoce no ya solo laperpetuatio legitimationis (con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada ( STS de 17 de marzo de 1997 [RJ 19971940 ] y de 25 de Febrero de 1983 [ RJ 19831072]), sino la diferencia esencial entre cierre registral o cese de actividad y disolución y extinción de personalidad jurídica, que no merece mayor comentario.

3. Por otra parte y sobre la nulidad por prejudicialidad civil y en concreto por la pendencia de un recurso de casación contra la resolución de la AP Sevilla (12.9.14) que confirmaba la resolución del Juzgado Mercantil n.º 2 de Sevilla (27.5.13) de archivo y conclusión del concurso abreviado voluntario de la entidad Land Aurum que fuera declarado en tal sede. Se advierte que dado el precedente cese de efectos de la declaración concursal, desde el dictado mismo del propio auto de archivo, quedaba en todo momento incólume la prosecución de las presentes actuaciones. No constando tampoco, a contrario, que se hubiere impetrado cautela alguna al efecto ni en en aquella ni en la presente sede de instancia. Por otra parte, y efectuada simple consulta a la base de jurisprudencia del poder judicial, resultaba publicado auto de 1 de marzo del corriente, cuya parte dispositiva expresamente señala, ' 2.º Declarar desierto el recurso de casación respecto de Land Aurum Prima, S.L....', lo que igualmente, dejaba ya de suyo sin mejor contenido el motivo alegado.

4. Y sobre la nulidad por prejudicial penal asimismo alegada, merced a las actuaciones de tal orden, seguidas respecto al magistrado de instancia pero también sucesivas frente a diversas autoridades judiciales y de otro orden, y manifestaciones sobre trama de corrupción y de conspiración general que anticipa y concluye a propio criterio la impugnante, se advierten de mismo tenor y alcance que las ya vertidas en esta sede de alzada con ocasión del incidente de recusación múltiple sustanciado a su instancia y resultado de denegación finalmente acontecido, que procede extender en coherencia a la presente resolución, sin que se aprecie en realidad sustento alguno de la prejudicialidad indicada, al no contar con efecto en las actuaciones, indices serios de admisión y prosecución de tales actuaciones penales que se mencionan. Por lo que ningún alcance han tenido ni se valora que podrían tener en las presentes.

TERCERO.- 1. Entrando en el fondo de la pretensión principal de autos sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, que se situaba en la base de la acción acumulada de responsabilidad de administradores asimismo admitida en estas actuaciones, cabe anticipar, dadas las manifestaciones de partes y de la revaloración de la prueba practicada en el marco de la contradicción avocada a esta alzada, que se valora conformidad meramente parcial con la recurrente, como se pasa a exponer, al no concluir esta Sala otra cosa que un mutuo disenso finalmente asumido por las ambas partes contractuales en relación a los contratos de autos, ya en realidad sobrevenidamente resueltos de facto entre las mismas, sin perjuicio de la sanción final resolutoria que merecen en sede judicial habida cuenta la contradicción meramente formal que sobre dicha cuestión se advierte sostenida entre aquellas, como se pasa exponer.

Asi resultaba en el caso, y no se controvierte en realidad el hecho en sí de la resolución acontecida, al centrarse la contienda, esencialmente en la responsabilidad por la misma y sus efectos de resarcimiento, resultando el reproche reciproco en fundamentos de cargo y descargo sobre el devenir de los contratos, y que, como veremos, se advierte en un esfuerzo innecesario por inútil, dada la evidencia valorada sobre los presupuestos de la resolución acontecida, en que no cabe concluir sino en la participación respectiva de ambas y respectivas partes.

Téngase en cuenta que toda excepción o reproche de incumplimiento recirpoco (exceptio nom adimpleti contractus) no es absoluta, sino que tiene un alcance meramente temporal, mientras subsista la utilidad de la prestación o prestaciones controvertidas, que han de ser en todo caso básicas ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras). Resultando por ello, en hipótesis de apreciable coparticipacion con afectación a prestaciones esenciales -como lo son la obra y el precio en las presentes- mutuamente neutralizables, como expresión de un real e inequivoco mutuo disenso de facto, cuyos efectos que no han de hacerse recaer por ello, en el perjuicio señalado de ninguna de ambas partes.

En el caso y producida la firma de los contratos de compraventa de autos (previa la firma de los contrato de opción de compra asimismo pactados) sobre julio de 2007 - y en octubre en el caso de Mibaluz Miloga- (folios 12 a 91), y aún apreciando por emplear palabras de la recurrente a efectos meramente dialécticos y por ello sin necesidad de mayor justificación , una entrega esperada de las naves, para septiembre de 2008 según sostenía con criterio la actora, resultaban de otro lado, suficiente y verosimilmente justificadas por la demandada, la realidad de gestiones reuniones y comunicaciones en orden a la salvaguarda de la terminación de la promoción, superada tal fecha y sin mayor contradicción, con propuestas al efecto mencionadas de los compradores -folio 321 y ss- y actuaciones debidas y referidas ante la Gerencia de Urbanismo, como así también de las dificultades sobrevenidas (por la constancia registral de dos hipotecas, la constitución por cuenta de los demandados de una servidumbre sobre el techo de las naves para la explotación de placas fotovoltáicas, además, de un embargo sobrevenido a favor de Legagil -folio 327-). Y todo ello con referencias a fechas hasta entre marzo y junio de 2009, y por tanto mas allá de aquella fecha de septiembre anterior consdierada por los actores, denotativas de la connivencia y participación de todos en la viabilización del proyecto, por tanto aún expectante y en curso en aquellos momentos, y hasta la inviabilidad final resultante por falta de mejor arreglo y de solución de avenencia entre partes. Sobreviniendo entonces el acta de presencia y de requerimiento resolutorio de fechas 6 y 8 de octubre respectivamente que formulan los actores frente a los demandados -folios 101 y ss-, que se sitúan en los antecedentes de las presentes, sin que ciertamente su hubiere producida anterior actuación analoga de los demandados.

En tal contexto, no cabe situar ya sólo por ello, como pretende la actora, la mera dilación del plazo que se imputaba a la incapacidad (económica) de la demandada para la terminación de la promoción, pues como hemos visto tales acuerdos iniciales resultaron razonablemente matizados de consuno por ambas partes por dichas actuaciones y gestiones posteriores al menos hasta la mitad del año 2009. Resultando asimismo constatada la falta de mejor atención también de los actores en general, a las obligaciones de pago debidas, como compradores frente a la demandada, como así tambien fuera valorado por el Juzgador de instancia, pues en este sentido quedaba en evidencia, desde la documental adjunta a la demanda, que los pagos de aquellos cesaron con destacada anterioridad. Asi en el caso de Construcciones Muñoz Agüera en julio de 2008 -folio 37-, en el caso de Asesores y Gestión Navesur S.L. en abril de 2008 -folio 49-, en el caso de Inversiones Loybe, en mayo de 2008 -folio 66-, en el caso de Fermín , en abril de 2008 -folio 79- y en el caso de Mibaluz Miloga, incluso antes en febrero de 2008 -folio 94-. Ello no obstante ademas, las devoluciones y renovaciones de pagares posteriores que en el caso de Asesores y Gestión Navesur, se aprecian hasta febrero 2009 y de Mibaluz Miloga en octubre y diciembre de 2008 -folios 296 y ss, en documental unida a la demanda ejecutiva de Cajasur frente a los demandados-.

Esto es, resultando el cese de pagos con apreciable antelación a la fecha que según la actora era la esperada de entrega y que dado que ademas no se desconoce que eran todos y únicamente ellos solos los compradores en la promoción de la demandada, no cabía desdeñar su directa incidencia en ello si bien que no su responsabilidad - concretamente financiera-, pues tampoco costaba bajo tal condición, el los contratos firmados. Significación por tanto relevante aunque no esencial, que permite por ello sustentar análogo alegato de reproche que por la demandada se destacaba. Ello tampoco sin desdeñar o hacer de menor caladolas actuaciones de ésta posteriores, a su exclusivo criterio, e igualmente obstativas a la voluntad negocial aún subsistente (v.gr, el gravamen por servidumbre para aprovechameinto fotovoltaico mencionado).

Sea como fuere, el devenir posterior no demuestra sino la dilación acontecida y propiciada por todos, con los intentos de salvaguarda de acuerdos negociales y acciones de solución acontecidas aún con el resultado final de inviabilidad en el contexto de la contribución con mutua desatención que respectivamente se valoraba por esta Sala.

Bajo tales antecedentes lo relevante no era ya la resolución del contrato en sí, y su sanción judicial, como decimos, sobre lo que en ningún momento se mantiene discusión seria alguna, sino únicamente, como anticipábamos, sobre los propios efectos de dicha resolución y en concreto su alcance de restitución en cuanto a las contraprestaciones económicas efectivamente efectuadas, ya excluido por lo anterior expuesto, toda reclamación por penalidad o perjuicio reciproco en las presentes actuaciones.

Y sobre las cantidades efectivamente desembolsadas por los actores lo que se opone por la demandada era, en esencia, la pluspetición, poniendo de manifiesto de un lado, las diferencias sobre el precio de venta, reconociendo únicamente como tal el final de los contrato de compra y no así el superior considerado en su caso en los contratos de opción, rechazando toda entrega en metálico y de iva no facturado (cantidades en negro), y que se justificaba por la actora y así se comprende, como forma de rebajar o minorar los gastos tributarios correspondientes, y de otro lado, la realidad de devoluciones de pagares impagados sufridas por la demandada, y por las que habría sido objeto de reclamación en su contra, si bien que unicamente en relación a los dos actores antes señalados, y sin perjuicio de la contención de pago de todas antes valorada.

Dada tal oposición y en el caso, habrá de estarse en consecuencia, a los pagos efectivamente acreditados en autos, sin poder dar cabida por su simple ocultación formal y negativa referida, a toda entrega de metálico sin la constancia documental debida. Dejando a salvo asimismo, en el ejercicio de las acciones que por razón de la reconvención rechazada se pretendía en las presentes, a toda reclamación que por daños y perjuicios, entienda la demandada haber sufrido, no obstante lo que a continuación resulta.

En este sentido de las actuaciones resultaba y se tiene por acreditada la realidad de los siguientes y únicos desembolsos respectivos;

De Construcciones Muñoz Agüera; dos pagos de 6960 euros, doce de 4.676,05 y otros doce de 4.321,57. En suma 122.551,44€ (folios 16,21 y 32 a 37)

De Asesores Y Gestion Navesur; cinco pagos de 6960€. En suma 34.800€ -folios 42,48 y 49-.

Inversiones Loybe; 8 pagos de 6000€ y uno primero de igual importe segun contrato. En suma 54.000€ -foios51, 54 a 60.

Por parte de Fermín ; también ocho pagos por 6.000€ y uno inicial de igual importe según contrato. En suma 54.000€ -folios 75 a 82-.

Por Mibaluz Miloga; 6000 según contrato, y otros dos pagos de 6000 y 25000€ respectivamente y otros cinco por 9.041€. En suma 82.205,2€ -folios 84 y 92 a 94-.

En total la cuantía de 347.557€. La cual, al haber sido ilíquida hasta esta resolución, no devengará intereses sino desde su fecha, en los términos del artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Y finalmente no singularizándose por lo expuesto responsabilidad por incumplimiento exclusiva alguna en la demandada, decaía en las circunstancias del caso, todo presupuesto para la acción de responsabilidad de administradores acumuladamente impetrada, que se desestima con absolución de los demandados.

3. Procediendo, en definitiva, la estimación meramente parcial del recurso apelante en este aspecto considerado.

CUARTO.- En materia de costas y dada la desestimación de la impugnación sustentada por la demandada apelada, procede al imposición a la misma de las costas de esta alzada. Y de otro lado y dada la parcial estimación del recurso de la actora apelante que comportaba la parcial estimación de la demanda principal considerada, no procede hacer especial imposición de costas sobre la misma en ninguna de las instancias ( Arts 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

De un lado, ESTIMAR PARCIALMENTE la apelación interpuesta por la representación de la demandante CONSTRUCCIONES MUÑOZ AGUERA Y OTROS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Córdoba (anterior Primera Instancia nº 9 con competencia mercantil) de fecha 27.3.2015 , la cual REVOCAMOS, acordando en su lugar haber lugar a lo siguiente;

1. Estimar parcialmente la acción resolutoria y de reclamación de cantidad formulada, declarando haber lugar a lo siguiente;

a)-. haber lugar a sancionar judicialmente la resolución por mutuo disenso de los contratos de compraventa de autos, habidos entre partes.

b)-. Condenar únicamente a la demandada LAND AURUM PRIMA SL, como efecto único de dicha resolución, a abonar a los actores las cantidades que resultan del fundamento de derecho tercero de la presente resolución y en total 347.557€, con mas intereses correspondientes.

c) sin haber lugar a hacer especial imposición de costas sobre la misma en ninguna de las instancias.

2. Desestimar la acción de responsabilidad de administradores igualmente sustentada con absolución de los codemandados D. Romeo y D. Leon , de todas las pretensiones que sobre el particular fueran inicialmente sustentadas en su contra, con imposición de costas a los actores.

De otro lado, DESESTIMAR la impugnación sustentada por la representación de la demandada LAND AURUM Y OTROS, frente a la misma resolución, con imposición de las costas de esta alzada a dicha impugnante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.