Sentencia CIVIL Nº 259/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 979/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2015/0010545

Recurso de Apelación 979/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 1706/2015

APELANTE::D./Dña. Emilia

PROCURADOR D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ

APELADO::D./Dña. Inmaculada

PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA Nº 259/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrada PonenteDª. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a dos de junio de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derechos Reales (División de Cosa Común), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Emilia , representada por el Procurador D. Juan Carlos Martín Márquez y asistido de la Letrada Dª. Isabel Herrera Sánchez (Justicia Gratuita), y de otra, como demandada-apelada Dª. Inmaculada , representada por el Procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano y asistida de la Letrada Dª. María del Carmen González Villalobos (Justicia Gratuita).

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Torrejón de Ardoz, en fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la procuradora doña Mª Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de doña Emilia frente a doña Inmaculada y, en consecuencia, se declara extinguido el condómino de la vivienda finca número número NUM000 , inscripción 3, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrejón de ARdoz, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , decretando la división del referido inmueble así como (en caso de no llegar a un acuerdo las partes conforme el art. 404 del CC ) la venta en pública subasta con la intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas y participación en la propiedad, dado su carácter indivisible. Ello sin perjuicio del respeto del derecho de uso como domicilio familiar atribuido mediante sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz mientras persistan las circunstancias que determinaron dicha adjudicación de uso.

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaveintidós de diciembre de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díatreinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por Dª. Emilia frente a Dª. Inmaculada , por la que interesaba la división de cosa común sobre una vivienda sita en la calle Pamplona y Sevilla de Torrejón de Ardoz, sobre la que la actora tiene en propiedad el 66,666 %, y la demandada el 33,333%, solicitando ante la indivisibilidad del bien la celebración de pública subasta , y el reparto de lo obtenido en proporción a las cuotas de participación, añadiendo la sentencia, el respeto al derecho de uso como domicilio familiar atribuido mediante sentencia dictada el día 11 de diciembre del 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz mientras persistan las circunstancias que determinaron dicha adjudicación de uso, todo ello sin imposición de costas.

Frente a dicha sentencia interpone al parte actora un recurso de apelación alegando como motivo incongruencia extra petita al resolver sobre pretensiones que ninguna de las partes había formulado, como es el respeto del derecho de uso de la vivienda en cuestión por la demandada, pues la recurrente nada tiene que ver con el divorcio de la demandada, constituyendo dicha limitación una indefensión para la apelante, que además debe seguir haciendo frente a la hipoteca de la vivienda, por lo que interesa se suprima de la resolución objeto de recurso, el respeto al derecho de uso de la demandada.

SEGUNDO. El primero de los reproches que realiza la apelante a la sentencia dictada en primer instancias se refiere a la supuesta incongruencia de la sentencia, puesto que considera que ha resuelto sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la incongruencia extra petita, la sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera del TS apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE '.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 :

'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 )'.

Con arreglo a esta jurisprudencia debemos entender que en el presente caso, se ha producido una extralimitación por parte de la Juzgadora, en tanto que en la parte dispositiva de la resolución se está conteniendo un pronunciamiento, que ninguna de las partes del procedimiento ha solicitado, ni se ha debatido, aun cuando en la contestación a la demanda, se haya hecho una mención al uso del objeto de división.

TERCERO. Abundando en lo ya dicho, la sentencia de esta misma Sección de 17 de marzo del 2017 en un caso similar al que nos ocupa dice 'Al evacuar el trámite de contestación a la demanda, la demandada no se opuso a la liquidación del proindiviso concluyendo con el siguiente suplico: '(...) Se dicte sentencia en su día por la que en caso de declarar la extinción del condominio y la venta del inmueble se establezca expresamente la carga del art. 96.1 del Código Civil de que el uso y disfrute de la misma viene establecido a favor de doña Irene y sus hijos' .

Partiendo de tales pedimentos es conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por las sentencias que se citan en la resolución contra la que ahora se recurre y, además, en la STS 5 de febrero de 2013 según la cual (...) El artículo 400 CC -dice la STS 27 de febrero 2012 - 'recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable'.

Por ello debe aceptarse la acción de división en la forma interesada por el ahora recurrente pues ambos cónyuges están de acuerdo en que ello se lleve a cabo, si bien de forma distinta, teniendo en cuenta que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. 'En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 , 8 mayo 2006 , 27 de febrero de 2012 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, compartimos con la sentencia de primera instancia su consideración de proceder a la venta de la vivienda común en la forma prevista en el art. 404 del Código Civil así como en la necesidad de proteger la atribución de su uso que se ha efectuado en la sentencia de divorcio; sin embargo, al tratarse de consecuencias de acciones cuyo ejercicio se atribuye a Juzgados de distinta competencia, discrepamos de aquella sentencia en cuanto, acogiendo lo interesado por la parte demandada, introduce en su parte dispositiva referencias a lo acordado en la sentencia dictada en causa matrimonial. Sin perjuicio de que, en ejecución de la presente resolución se pueda informar a los terceros licitadores de la existencia de las medidas adoptadas en aquella causa, en la presente resulta improcedente cualquier pronunciamiento al efecto, sea para dejar constancia de lo resuelto por el correspondiente Juzgado de Familia -cuya posible modificación se ignora y tampoco afecta al éxito de la acción ahora ejercitada-, sea para pronunciarnos, como se deduce de la pretensión de la parte demandante, sobre la modificación de las circunstancias personales y laborales de los hijos comunes a efectos de modificar la medida adoptada en cuanto a ellos, para lo que carecemos de competencia según la especialización de los Juzgados de Familia operada al amparo del art. 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por cuanto antecede es claro que el trámite de contestación a la demanda ha de acomodarse a lo dispuesto en el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin extralimitarse en cuanto al objeto de la demanda -al margen de que se formule una posible reconvención- ni a la competencia de tribunal que conoce de la causa, procediendo en este caso limitar los pronunciamientos de esta sentencia a la división de la cosa común pretendida por el demandante y no cuestionada por la demandada'.

CUARTO. Es decir en primer lugar se exigiría una petición expresa por alguna de las partes (bien sea la actora o por va reconvencional de la demandada) de un pronunciamiento expreso sobre la limitación del derecho de uso de la vivienda objeto de división, que en el caso que nos ocupa no existe.

Por otro lado se trata de un pronunciamiento que excede de la competencia de la jurisdicción civil por tratarse de un asunto de Familia, que por LOPJ art 98 corresponde a la jurisdicción especializada en la materia.

Por otro lado, no estamos ante un procedimiento de división de cosa común entre cónyuges, por lo que la limitación del derecho de uso, con arreglo a la jurisprudencia no es oponible en la acción de división de cosa común, pues en el ejercicio de esta acción no existen más limitaciones que las establecidas en el art 400 del Código Civil .

En consecuencia el recurso debe ser estimado.

QUINTO. Las costas no se hará expresa condena conforme al art 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emilia contra la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, debemos revocar la misma, únicamente respecto del pronunciamiento siguiente 'Ello sin perjuicio del respeto del derecho de uso como domicilio familiar atribuido mediante sentencia dictada el 11 de diciembre del 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejon de Ardoz mientras persistan las circunstancias que determinaron dicha adjudicación de uso'. El cual se deja sin efecto manteniendo el resto de la resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.