Sentencia CIVIL Nº 259/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 18/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0096002
Recurso de Apelación 18/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1004/2014
APELANTE Y DEMANDANTE: Dña. Celia y D. Mario
PROCURADOR Dña. GLORIA ARIAS ARANDA
APELADO Y DEMANDADA: BANCO MARE NOSTRUM SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 259/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1004/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de Dña. Celia y
D. Mario apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. GLORIA ARIAS ARANDA contra
BANCO MARE NOSTRUM SA apelado - demandado, representado por el Procurador D.JOSE CECILIO
CASTILLO GONZALEZ]; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 15/03/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Mario y Doña Celia contra BANCO MARE NOSTRUM, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella. Se imponen las costas del proceso a la parte actora..'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida desestimó la pretensión de los demandantes frente a la demandada sobre la nulidad de adquisición de obligaciones subordinadas por error de consentimiento por confirmación de los demandantes del negocio jurídico en que se afirma hubo déficit de información de los riesgos del producto contratado.

Los demandantes discrepan del pronunciamiento recurrido por error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- La respuesta al recurso de apelación parte de asumir el contenido de la Sentencia recurrida en su valoración que concluye con la falta de información precontractual dada a los demandantes sobre los riesgos de las obligaciones subordinadas compradas el 1 de junio de 2011 .

Conforme a lo expuesto, la única cuestión controvertida en la presente alzada se limita a valorar el contenido de las cartas enviadas por la demandada a los demandantes a los folios 46 y 47 sobre la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas hasta el 31 de julio de 2012.

La comunicación hace referencia a la oferta realizada a los demandantes para la recompra de las obligaciones subordinadas con la conversión del 100% del valor nominal de los títulos en un depósito de capital de duración de cuatro años a un interés del 2,29%. Tras lo expresado se añade que la no conversión de los títulos implica asumir que la liquidez de la inversión estará condicionada a la disponibilidad de compradores en los términos que establece la normativa que rige el mercado secundario con los riesgos que conlleva.

La Sentencia recurrida considera que la información de los riesgos del producto expresados y la no aceptación por los demandantes de la oferta de recompra, no relacionada con la resolución del FROB de 27 de mayo de 2013 en ejecución del plan de reestructuración de la entidad demandada, lleva implícita la convalidación del error en que hubieran podido incurrir los demandantes asumiendo así la responsabilidad del riesgo de la inversión.

La conclusión expresada no es compartida por esta Sección. La información enviada con la comunicación relativa a la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas no permite suplir el incumplimiento del deber de información precontractual necesario para que los demandantes hubieran otorgado su consentimiento con pleno conocimiento de los riesgos del producto contratado, sin que el rechazo de la oferta de recompra pueda considerarse como un acto inequívoco de voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una voluntad de convalidación o confirmación del contrato, como así lo exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 13 de enero de 2017 ), en relación con la exigencia expresada en el art. 1311 CC que respecto de la confirmación tácita exige un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, renuncia no verificada en el presente caso por haber ejercitado la pretensión de nulidad dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC .

Las características de las obligaciones subordinadas expuestas en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida permiten atribuir carácter complejo a los productos contratados, con existencia de riesgo de pérdida de las cantidades invertidas con la contratación, riesgo del que no consta fueran informados los demandantes por la demandada quien asumió funciones de asesoramiento al realizar test de conveniencia cuyo contenido insuficiente valora la resolución recurrida en el fundamento de derecho quinto, valoración plenamente compartida en la presente alzada. Las premisas expuestas hacen exigible a la demandada un deber de información y asesoramiento de los riesgos del producto contratado y que no consta fuera cumplido en debida forma, razones que permiten apreciar la concurrencia de error como vicio de consentimiento, por cuanto la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría podido conocer lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la ausencia de información facilitada por la entidad demandada a los demandantes para la contratación de producto complejo, sin que existan pruebas que permitan atribuirles conocimientos suficientes de los productos adquiridos, como así se establece en el fundamento de derecho cuarto que valora el perfil de los demandantes y les atribuye la consideración de clientes minoristas, razones que llevan a estimar la demanda.



TERCERO .- Con relación a los efectos de la nulidad, recordar lo ya expuesto por esta Sección en resoluciones dictadas en los recursos 771/2014, 129/2015, 146/2015, 350/2015, 285/2015 y 250/2015 al establecer que ' La declaración de nulidad del contrato litigioso -efectuada por la sentencia apelada en pronunciamiento no cuestionado en esta alzada y, por ende, firme- determina, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que - como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido. Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006- conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. En base a ello, la cantidad que la parte demandada debe restituir a los demandantes -importe nominal del capital invertido, en definitiva, el precio del producto adquirido- ha de verse incrementada con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de los actores -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, los demandantes deberán reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -obligaciones subordinadas - con los frutos producidos, esto es, con el importe de los rendimientos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores.

Rendimientos que, como ya tiene señalado esta Sala en su sentencia de 16 de julio de 2015 , han de ser computados en su importe bruto -esto es, incrementando el importe neto percibido con el correspondiente a las retenciones practicadas-, pues es evidente que lo que los demandantes percibieron real y efectivamente fueron los rendimientos brutos, ya que el importe de la retención practicada se ingresó en el Tesoro por cuenta de aquéllos como pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por el concepto de rendimientos del capital mobiliario. Ahora bien, el importe correspondiente a los intereses brutos percibidos no ha de verse incrementado con interés alguno; pues como, asimismo, señaló ya esta Sala en su sentencia de 23 de junio de 2015 -en aplicación del artículo 1303 del Código Civil de acuerdo con su sentido literal- lo que deben recíprocamente restituirse las partes es, en definitiva -como se ha precisado-, por parte de los clientes demandantes, los títulos representativos del producto financiero adquirido en virtud del contrato -la cosa materia del contrato- con los rendimientos producidos por el producto adquirido real y efectivamente percibidos -sus frutos-; y, correlativamente, por parte la entidad bancaria demandada, el importe del capital invertido por los clientes demandantes (precio de adquisición), incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de éstos (intereses) '.

Conforme a lo expuesto la demandada debe devolver a los demandantes el importe de la compra de las obligaciones subordinadas que se concreta en 68.000 euros con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la suscripción del producto ( STS de 4 de mayo de 2017 ), cantidad de la que se deberá descontar el importe bruto de los rendimientos percibidos por los demandantes con los intereses legales derivados de dichos rendimientos desde la fecha en que fueron satisfechos ( STS de 30 de noviembre de 2016 ).



CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada por haber sido estimada la demanda.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Celia y D. Mario ontra la Sentencia de 15 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de 1ªinstancia nº 34 de Madrid en juicio ordinario 1004/14, resolución que se revoca y deja sin efecto con estimación íntegra de la demanda interpuesta por los recurrentes por la que se declara la nulidad de los contratos de prestación de servicios y de compra de obligaciones subordinadas por vicio de consentimiento, de fecha 1 de junio de 2011, con la condena de Banco Mare Nostrum, SA a devolver a D Dña. Celia y D. Mario la cantidad de 68.000€, así como los frutos producidos por esa cantidad, consistentes en el interés legal desde la fecha de la suscripción del producto, debiéndose descontar el importe bruto de los rendimientos recibidos por los demandantes por la tenencia de los títulos y los intereses legales de dichos importes desde la fecha en que fueron satisfechos, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0018-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe