Sentencia CIVIL Nº 259/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 694/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00259/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26089 42 1 2015 0008369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000694 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001144 /2015
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: JOSE IGNACIO BRIEVA NAVARRO
Recurrido: Felipe , Pilar
Procurador: ROBERTO IGEA GARCIA, ROBERTO IGEA GARCIA
Abogado: RAFAEL GIL GONZALEZ, RAFAEL GIL GONZALEZ
SENTENCIA Nº 259 de 2017
ILMOS/AS.SRES/AS.
DON RICARDO MORENO GARCÍA
DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de procedimiento
ordinario nº 1144/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº694/2016 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8-4-2016se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 en cuyo fallo se recogía lo siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Igea García, en nombre y representación de don Felipe y doña Pilar , frente a la mercantil Banco Ceiss, SAU, debo declarar la nulidad de la orden de compra de Obligaciones Caja España 06-ENE de fecha 11 de enero de 2006, con las consecuencias derivadas de ello (incluidas las que afectan al canje efectuado por la entidad) en cuanto a efectos restitutorios, debiéndose reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas a Banco Ceiss (115.000) minorados por los beneficios obtenidos, todo ello sin perjuicio de los intereses legales que las partes deberán añadir a las cantidades restituidas y cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia, con devolución de las acciones por parte de la actora y con imposición a la demandada de las costas procesales.'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Felipe y doña Pilar frente a Banco Ceiss, SAU, en la que tras las alegaciones correspondientes concluía interesando sentencia por la que: '1.- Se declare: A) la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora, por importe total de 115.000,00.- € (CIENTO QUINCE MIL EUROS) en el denominado producto 'Obligaciones Caja España 06-ENE' e instrumentalizado en 115 títulos, mediante la Orden de Valores de 11 de enero de 2006, y del consiguiente depósito de dichos valores y sus sucesivos canjes por obligaciones, bonos y acciones, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines con sus con sus consecuencias y efectos restitutorios.

B) Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.

C) Subsidiariamente, se condena a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS) a resolver los contratos de adquisición de los denominados productos 'Obligaciones Caja España 06-ENE' por importe total de 115.000,00.- € (CIENTO QUINCE MIL EUROS), instrumentalizado en 115 títulos, mediante la Orden de Valores de 11 de enero de 2006, del consiguiente depósito de dichos valores y/o en su caso canje por acciones u otros productos, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines, condenando a dicha entidad a resarcir a la parte actora por los daños y perjuicios irrogados por tales contrataciones mediante el abono de las cantidades entregadas a la entidad demandada y que actualmente obran en su poder, en este caso de 115.000,00.- € (CIENTO QUINCE MIL EUROS) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro la parte actora adeuda a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia y pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final do los mismos, ya, todo lo cual se determinará igualmente en ejecución de sentencia 2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a: A) Que caso de determinada la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS), en este caso de 115.000,00.- € (CIENTO QUINCE MIL EUROS), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por los actores a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia.

B) Alternativamente, caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos y sí la resolución del contratos de adquisición de los denominados productos 'Obligaciones Caja España 06-ENE' interesamos se condene a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS al pago de 115.000,00.- € (CIENTO QUINCE MIL EUROS) 3.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento .'

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Banco Ceiss, SAU, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de Banco Ceiss, SAU, se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: error en la valoración de la prueba al no contemplarse la venta de los valores en febrero de 2008; infracción del art. 326 sobre el valor probatorio de los documentos probados e indebida apreciación de vicio en el consentimiento; interesando la imposición de las costas procesales de primera instancia y de apelación a la contraria; para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia; '... se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con la integra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condene a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias ...' En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Felipe y doña Pilar , alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D.

RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 26- 10-2017.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Son dos las cuestiones a las que se quiere hacer referencia en este inicial apartado y que tienen que ver con la diferente situación en la que se encuentran parte de los títulos adquiridos por los demandantes y por otra en lo relativo a la referencia a la prueba testifical que en la sentencia recurrida se realiza.

a) Error en la valoración de la prueba al no contemplarse la venta de los valores en febrero de 2008.

Si bien en el recurso de apelación el encabezamiento del motivo hace referencia a '... febrero de 2008 ' debe entenderse que la misma es una referencia a la venta llevada a cabo en febrero de 2010.

Tal y como se indica en el apartado ' Preliminar ' del recurso de apelación y se desarrolla en el primero de sus motivos de impugnación la situación no es uniforme en relación con la totalidad de los títulos adquiridos y por ello se realiza crítica de la sentencia recurrida por cuanto que en la misma no se hace mención ni distinción alguna a tal diferente situación lo que lleva a la parte a concluir el apartado señalando que: '... no podemos sino mostrar nuestra sorpresa cuando el juzgador entiende que mi mandante debe restituir en la cantidad total abonada en la suscripción, máxime cuando no se menciona en ningún caso la devolución de dichas cantidades por la demandante, únicamente los beneficios obtenidos, entendiendo esta parte que dicha ambigüedad en la transcripción de la misma perjudica gravemente los intereses de mi mandante, considerando además que los títulos por los que se reclaman ya no se encontraban en poder de la demandante en el momento de la presentación de la demanda.

La venta de estas Participaciones en febrero de 2010 hace que no puedan derivarse intereses respecto de esos 55 títulos, ya que, no se encontraban en poder de la demandante, por lo que se vería beneficiada del incremento de los intereses derivados de los 55.000.-euros, que suponen los 55 títulos, hasta la actualidad cuando los mismos no se encontraban en su poder desde 2010. Suponiendo un claro enriquecimiento injusto en ambas cantidades, tanto el principal como los intereses que se deriven del mismo '.

De lo desarrollado en el procedimiento se observa que con la Orden de Compra de 11-1-2006 (nº 1.207.334) se procedió a la adquisición de 115 títulos de obligaciones subordinadas de la emisión de enero de 2006 (f.-52) con un valor nominal de mil euros cada título de ' Obligaciones Caja España (06-ENE) '.

Posteriormente por parte de los demandantes se procedió a venta (f.-61) en el mercado secundario de 55 títulos mediante Orden de Venta de 8-2-2010 (nº 1.954.461) por valor igual que el de la adquisición que fue ingresado en su cuenta el 9-9-2010 (f.- 62).

Finalmente los restantes 60 títulos fueron canjeados (f.-63) por obligaciones subordinadas de la emisión de febrero de 2010 (nº 1.954.477) en la misma fecha en que se realizó la venta de los restantes.

Por lo tanto cabe estimar la alegación realizada en cuanto a la diferente situación en que se encuentran las obligaciones subordinadas y los efectos que de ello deriva en atención a la venta de 55 títulos el 8-2-2010, por lo que salen de la esfera de los demandantes en cuyo poder quedan 60 títulos.

b) Referencia a la prueba testifical que en la sentencia recurrida se realiza.

Se viene también a realizar crítica por parte de la recurrente a la valoración de la prueba desarrollada y en concreto se cita expresamente lo referido a la declaración testifical de Alfredo .

Si observamos la proposición de prueba que se planteó en la Audiencia Previa consta la proposición del testigo Feliciano -Director de la oficina de la demandada- (f.-145) , si bien no se llegó a realizar al entenderse únicamente procedente al documental para la resolución del pleito.

Con tal consideración no cabe sino concluir que la referencia cierta que en la sentencia, en su Fundamento de Derecho Séptimo, se hace a ' Alfredo ' como testigo no se corresponde con el presente procedimiento, de manera que las consideraciones que se recogen en la sentencia recurrida referidas a las supuestas manifestaciones realizadas por tal testigo no caben ser tenidas en consideración y por ello el párrafo que se recoge a continuación (f.-160-161) debe ser excluido: ' En el caso que nos ocupa, el testigo don Alfredo , manifestó que cuando se comercializaron las preferentes avisaron a todos los clientes que tenían comercializados con ellos productos de depósitos a plazos.

De lo expuesto es evidente concluir que, según la jurisprudencia del TS, la demandada realizó una labor de asesoramiento, por lo que lo preceptivo era practicar el test de idoneidad, no el de conveniencia. Pero es que, según declaró también el testigo, dentro del protocolo dado por la Caja para comercializar el producto, no se diferenciaba entre conveniencia e idoneidad ....'

SEGUNDO .- Respecto de la alegación de infracción del art. 326 sobre el valor probatorio de los documentos probados e indebida apreciación de vicio en el consentimiento.

a) Adquisición de obligaciones subordinadas.

En contrato objeto inicial del presente procedimiento viene dado por la adquisición de las obligaciones subordinadas con la Orden de Compra de 11-1-2006 (nº 1.207.334) de 115 títulos de obligaciones subordinadas de la emisión de enero de 2006 (f.-52) con un valor nominal de mil euros cada título de ' Obligaciones Caja España (06-ENE) '.

Ya se ha indicado que posteriormente por parte de los demandantes se procedió a venta (f.-61) en el mercado secundario de 55 títulos mediante Orden de Venta de 8-2- 2010 (nº 1.954.461) por valor igual que el de la adquisición que fue ingresado en su cuenta el 9-9-2010 (f.- 62).

Y finalmente los restantes 60 títulos fueron canjeados (f.-63) por obligaciones subordinadas de la emisión de febrero de 2010 (nº 1.954.477) en la misma fecha en que se realizó la venta de los restantes.

Por lo tanto interesa señalar que el origen de la situación contractual objeto de litigo se encuentra en la fecha de la inicial adquisición el 11-1-2006 momento en el que la prueba documental no pone de manifiesto la existencia de información alguna a los adquirentes sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado.

Para observar la existencia de tal información se hace necesario atender a la documentación aportada al mismo por parte de Banco Ceiss, SAU, del ' Test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros ' (doc nº 8) realizado el 8-2-2010 a Felipe en relación con la ' Operación de canje de 60,00 Obl C.

España 06- ENE por 60 OBL C. España 10-FEB ' en el que se recoge a las preguntas que integran el mismo que manifiesta estar familiarizado con este tipo de productos, cuenta con estudios básicos, nunca ha trabajado en el sector de servicios financieros y en relación con la cuestión de ' La periodicidad de sus inversiones' se indica que 'Con poca frecuencia (Anual) '.

Consta igualmente el folleto informativo de la ' 8ª Emisión de obligaciones subordinadas de Caja España. Resumen explicativo de condiciones ' fechado a 7-1-2010 y firmado por los demandantes (doc. nº 7).

Y también consta el ' Contrato tipo de depósito o administración de valores ' firmado por amos demandantes el 11-1-2006 (doc. nº 10) con ' Anexo de novación modificativa no extintiva ' de fecha 8-2-2010.

Por lo tanto tenemos la adquisición inicial de las obligaciones subordinadas en fecha 11-1-2006 y es ya muy posteriormente cuando en fecha 8-2-2010 cuando consta la realización del Test de Conveniencia así como también consta la información del folleto informativo de la ' 8ª Emisión de obligaciones subordinadas de Caja España. Resumen explicativo de condiciones ' fechado a 7-1-2010 y firmado por los demandantes.

b) Naturaleza de las obligaciones subordinadas y obligación de información.

Tal y como se define las obligaciones subordinadas, entre otras muchas, en la SAP Barcelona de 7-11-2017 (Secc. 4ª, Rec. 975/15 ), se trata de: "... un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados .".

En relación con tal carácter complejo la actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos y en cuyo art. 2 considera comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, como lo son las obligaciones subordinadas.

La normativa aplicable a la fecha de celebración del contrato que era el 11-1-2006 venía contenida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

De manera que cuando se celebra el contrato el art. 78 LMV obligaba a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, y demás entidades que ejerciesen, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores a respetar los códigos de conducta aprobados por el Gobierno, contendiendo el anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios el código general de conducta de los mercados de valores, disponiendo su art. 4.1 que ' Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer .', y el art. 5, en sus apartados 1 y 3 los siguiente: ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ' Posteriormente la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley. Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

La STS de 18-4-2013 tras examinar la Directiva 1993/22 / CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39 / CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, señala que: "... el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios ".

c) Ausencia de información y efectos.

Dentro de este marco la sentencia recurrida toma en consideración las alegaciones de la demandante y viene a concluir estimando concurrente un error en el consentimiento como consecuencia de la carencia información al demandante y consecuencia de lo cual estima la nulidad del contrato.

Esta íntima conexión entre información y error en el consentimiento ha sido objeto de múltiples resoluciones judiciales que se citan en la propia sentencia así como las partes y hacen innecesaria su reiteración, sin perjuicio de señalar, como hace la STS de 21-11-2012 -en supuesto en el que rechazaba la declaración de nulidad del contrato - que "... aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos ..." pero ello, como también se indicaba, siempre atendiendo al caso concreto y al resultado de los medios probatorios utilizados, en este sentido STS de 13-2-2007 indica que el citado requisito de la inexcusabilidad del error habrá de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso, incluidas las personales, puesto que como también indica la STS de 14-11-2005 se exige un plus de información y diligencia a la entidad financiera que comercializa productos financieros precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no y valorando en tal sentido, como afirma las SSTS de 2-1-2003 y 17-2-2005 , las respectivas conductas conforme al principio de la buena fe ( artº. 1258 del Código Civil ), pues si, en efecto, el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.

En tal sentido la STS 8-7-2014 (Rec.1256/12 ) indica: " A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ). " d) Carga de la prueba y resultado de la misma en el procedimiento.

Es aquí donde debe tenerse en consideración la prueba desarrollada en el acto del juicio -a cuyo efecto debemos remitirnos a los extremos sobre la adquisición de las obligaciones subordinadas ya señalados anteriormente- y en concreto el alcance de la misma en relación con el principio general de la carga de la prueba, y respecto de aquellas analizadas por el Juez con las cuales la parte muestra su discrepancia en cuanto a las conclusiones a las que el Juez llega, que es ámbito de convicción sobre de la certeza de esos hechos, o de su inexistencia, y que se alcanza mediante la valoración conjunta del resultado de las pruebas practicadas a instancia de las partes En tal sentido resulta de interés señalar diversas resoluciones al respecto, y entre ellas cabe mencionar la STS de 23-2-2017 que indica: " Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/10/2015 (rec. 667/2012 )Contrato swap. El incumplimiento del deber de información permite presumir la existencia del error vicio. , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) ).

".

También la STS de 20-1-2014 se sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés en su caso) e indica que: "...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ".

Y como señala la SAP León de 30-11-2017 (Secc. 1ª, Rec. 211/17 ): " 6.- El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

7.- Recuerda la STS de 25 de febrero de 2016 , con cita de las sentencias núm. 460/2014, de 10 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10- 09-2014 (rec. 2162/2011 ) , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 12-01-2015 ( rec.

2290/2012 ) , que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Añade lo siguiente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otras' . ".

Y tal deber de información debe ponerse igualmente en relación con la obligación de probar en el propio acto del juicio el cumplimiento del mismo y en tal sentido cabe señalar , entre otras la SAP Zamora de 23-10-2017 (Secc. 1ª, Rec. 126/17 ) en la que es indica: " Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre Legislación citadaLDCU art. 89.1 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...) .".

Por lo tanto el deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada.

Consecuencia de lo anterior es que recae sobre la entidad financiera el ' onus probandi ' de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, y en el presente supuesto cabe concluir con la sentencia recurrida que ha existido una falta de información con relevancia suficiente como para viciar el consentimiento contractual, al no prestarse un debido asesoramiento por Caja España, que ofreció el producto complejo que finalmente adquieren, a clientes que evidentemente carecen de la formación necesaria, a cuyo efecto no basta sino hacer referencia al Test de Conveniencia realizado años después -ciertamente posterior su obligatoriedad- pero del que resulta un nivel de educación básico en personales que no se dedican habitualmente a este tipo de contratación y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

Y conforme a todo lo anterior cabe llegar a la conclusión de que concurre error vicio en el consentimiento en la contratación llevada a cabo por los demandantes con la recurrente por ausencia de la necesaria información en atención a la condición de los contratantes y del producto contratado de manera que cae considerara acreditado que cuando los actores adquirieron las obligaciones subordinadas, así como como al canjear estos títulos por otras de la nueva emisión, tuvieran un conocimiento cabal del producto contratado.

Debe desestimarse por ello la ausencia de error vicio en el consentimiento de los demandantes.

e) Efectos del canje posterior.

Cabe realizar una breve consideración respecto del canje que se realizó de las obligaciones subordinadas en el año 2010 pasando de la emisión del año 2006 a la emisión de febrero de 2010.

Cabe señalarse que existe una clara vinculación causal entre la suscripción de las obligaciones subordinadas y el posterior canje por otras nuevas obligaciones subordinadas de la emisión de 2010 en el mismo momento en el que se procedió a la venta de prácticamente la mitad de las obligaciones en la medida en que los contratos concertados con posterioridad tienen una imbricación causal plena con el primero declarado nulo, por lo que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia del contrato, de forma que una vez descartado que el canje por las obligaciones subordinadas de la nueva emisión 2010 comporte la cancelación, confirmación o aceptación del primitivo contrato, la consecuencia será que la nulidad del contrato inicial por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en aplicación de la referida doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos.

En tal sentido la STS de 30-9-2016 indica que: " Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de ..., puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles ...".

f) Actuación contra sus propios actos.

Sostiene la recurrente que la demandante actúa contra sus propios actos en tanto que nada señaló sobre el error en el consentimiento durante los años en que estuvo recibiendo alta rentabilidad, presentando la demanda en el momento en que dejó de percibir la misma.

La obligaciones subordinadas fueron adquiridas con la Orden de Compra de 11-1-2006 y posteriormente se procedió a venta en el mercado secundario de 55 títulos mediante Orden de Venta de 8-2-2010 y los restantes 60 títulos fueron canjeados por obligaciones subordinadas de la emisión de febrero de 2010 sin dar lugar a cuestionamiento alguno en el periodo en el que se producía beneficios (doc nº 11) mientras que la demanda fue presentada el 21-10-2015.

Con carácter general cabe señalar que la aplicación de la teoría de los actos propios no pude predicarse en supuestos en los que la conducta se ha desarrollado en el marco de una situación de ignorancia o error.

En tal sentido cabe señalar, entre otras muchas, la STS 30-4-08 , que indica que: "... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables " Y añade: "... sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan) ".

Por lo tanto difícilmente pude predicarse tal naturaleza respecto de actuaciones que se encontraban viciadas desde un inicio por el error.

Por otra parte y ya a un nivel más concreto se ha venido sosteniendo en productos de naturaleza similar que el mero hecho de la percepción de liquidaciones positivas no supone la existencia de acto propio que convalide el contrato y en tal sentido se ha indicado que no enerva tal conclusión el hecho de que se realizaran en principio liquidaciones positivas para los demandantes sin que por parte de las mismas se realizara alegación alguna sobre su falta de consentimiento ni tales percepciones suponen la existencia de acto propio que convalide el contrato puesto que carece de las características exigibles al mismo y en tal sentido cabe citar, entre otras muchas la STS de 3-2-2016 en la que se indica (referida a un swap pero aplicable en cuanto a sus criterios): "... En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante , que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1311 . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, « consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC Legislación citadaCC art. 1262 , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal ».

En igual sentido y entre otras muchas la SAP Alicante de 9-5-12 : "... no puede admitirse como acto propio el haber recibido cada seis meses las liquidaciones, que requiere que sea concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas Ss.T.S., como las de 27 de enero y 24 de junio 1996, 19 de mayo 1998 y 23 julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto (Ss.T.S. de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico. Y en este caso no puede obtenerse tal conclusión'. " Tal fue el sentido que se indicó en la SAP La Rioja 31-7-13 (Rec. 23/12 ).

Todo lo cual debe llevar a desestimar el motivo alegado.

g) Conclusión.

De todo lo anterior cabe concluir que hubo error en el consentimiento prestado en la adquisición de las obligaciones subordinadas por parte de Felipe y doña Pilar puesto que no pudieron formarse al invertir su dinero una idea o representación clara de qué era lo que estaban suscribiendo al carecer de información suficiente de cuáles eran sus riesgos, naturaleza y características por lo que procede estimar la acción de anulación por error en el consentimiento ejercitada al amparo de lo dispuesto en los artículos 1301 y siguientes del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975) en relación el artículo 1265 y siguientes del miso texto legal, siendo el efecto de ello el reintegro por la parte demandada de las cantidades invertidas menos lo percibido por Felipe y Pilar en razón de dichas inversiones, diferenciando en atención al momento temporal durante el que dispusieron de las obligaciones subordinadas en razón de la venta parcial (55 títulos) realizada en 2010 respecto de la cual se ha estimado el motivo alegado por la recurrente.

Partiendo de la original adquisición de los 115 títulos de obligaciones subordinadas de 11-1-2006 debe diferenciarse entre las que fueron objeto de venta y las del canje por nuevas obligaciones subordinadas permaneciendo en poder de los demandantes.

Respecto de la venta el 8-2-2010 a la venta en el mercado secundario de 55 títulos mediante Orden de Venta de 8-2-2010 por valor igual que el de la adquisición que fue ingresado en su cuenta el 9-9-2010 declara la nulidad de su adquisición procede imponer a Banco Ceiss, SAU, el abono a los demandantes de los intereses legales correspondientes a 55.000.-euros desde la fecha de adquisición el 11-1-2006 hasta la de su venta el 8-2-2010 y disminuida la cantidad resultante con los beneficios que por tales concretas obligaciones subordinadas percibieron con sus intereses legales, a determinar, como hace la sentencia recurrida , en ejecución de sentencia.

Respecto de las restantes 60 obligaciones subordinadas declarada la nulidad de la inicial adquisición y su extensión respecto al canje posterior en fecha 8-2-2010 debe procederse a la devolución de la cantidad invertida en su adquisición (60.000.-euros) con los intereses legales desde su adquisición hasta su reintegro, y disminuida la cantidad resultante con los beneficios que por tales concretas obligaciones subordinadas percibieron con sus intereses legales, a determinar, como hace la sentencia recurrida, en ejecución de sentencia.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales.

Respecto de las ocasionadas en primera instancia si se observa el contenido de la resolución así como los principios generales de la presente sentencia cabe concluir que en esencia se admite en su integridad la demanda en tanto que se declara nula la adquisición de las obligaciones subordinadas y las consecuencias de ellos in la restitución así como los intereses correspondientes compensados con los beneficios obtenidos por parte de los demandantes, razón por la que debe mantenerse la imposición de las costas procesales de primera instancia a la demandada, por mera aplicación del art. 394 LEC .

Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , en tanto que se ha producido una estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Banco Ceiss, SAU, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Ceiss, SAU, contra la sentencia de fecha 8-4-2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1144/2015, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 694/2016 debemos revocarla a los efectos de mantener la declaración de nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas Caja España 06-ENE de fecha 11-1-2006, con las consecuencias derivadas de ello, que se extienden al canje de fecha 694/2016, acordando que: Respecto de los 55 títulos afectado en la venta el 8-2-2010 por Orden de Venta de 8-2-2010, declarada la nulidad de su adquisición procede imponer a Banco Ceiss, SAU, el abono a los demandantes de los intereses legales correspondientes a 55.000.-euros desde la fecha de adquisición el 11-1-2006 hasta la de su venta el 8-2-2010 disminuyendo la cantidad resultante con los beneficios que por tales concretas obligaciones subordinadas con sus intereses legales percibieron Felipe y doña Pilar durante tal periodo temporal, a determinar en ejecución de sentencia.

Respecto de las restantes 60 obligaciones subordinadas declarada la nulidad de la inicial adquisición y su extensión respecto al canje posterior en fecha 8-2-2010 debe procederse a la devolución de la cantidad invertida en su adquisición (60.000.-euros) con los intereses legales desde su adquisición hasta su reintegro, y disminuida la cantidad resultante con los beneficios que por tales concretas obligaciones subordinadas percibieron con sus intereses legales Felipe y doña Pilar , a determinar en ejecución de sentencia.

Se mantiene el resto de la sentencia recurrida en lo que no sea contradictoria con lo establecido en la presente resolución Sin imposición de costas procesales en esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.