Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 155/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 155/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 951/16
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 259
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 155/2018, en los
autos de juicio verbal nº 951/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Alejandra , don Luis Antonio , doña Cristina , doña Florencia , doña Manuela
, don Víctor , don Rogelio y don Melchor , representados por el procurador don Leovigildo Rubio
Sánchez y defendidos por el letrado don José Antonio Capilla Ruiz; contra doña Encarna , representada por
la procuradora doña Isabel Aguayo López y defendida por el letrado don Juan Ramón Pérez Correa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 05 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D.

LEOVIGILDO RUBIO SÁNCHEZ, procurador de los tribunales en nombre y representación de Alejandra , Luis Antonio , Cristina , Florencia , Manuela , Víctor , Rogelio y Melchor contra Encarna debiendo condenar y condenando a la parte demandada a que deje a disposición de los actores libre y expedita en el plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento la vivienda a que se refiere el hecho I de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de 8 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Como en el caso analizado por el TS en la sentencia de 29 de julio de 2013 (rec: 970/2011), la cuestión de fondo que se plantea es la protección posesoria en las situaciones de comunidad hereditaria ante la lesión o perjuicio derivado por la posesión de un bien hereditario por parte de un coheredero, con carácter exclusivo.

El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario que presentan la madre y siete hermanos frente a otra hermana, todos ellos coherederos de don Apolonio , en relación con una vivienda que forma parte de la masa hereditaria y que es poseída en exclusiva por la demandada, quien al contestar a la demanda se opone a la misma, alegando falta de legitimación activa y pasiva, pues los actores no son propietarios de la vivienda y ella, en todo caso, posee con el mismo título que sus hermanos, en su condición de heredera del Sr. Apolonio , e inadecuación de procedimiento con el argumento de que viene disfrutando de la casa desde antes del fallecimiento de su padre y es heredera en mayor proporción.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condena a la demandada a desalojar la vivienda, de conformidad la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 29 de julio de 2013 antes mencionada; y frente a dicha resolución la demandada interpone recurso de apelación para insistir en las alegaciones realizadas en su escrito de contestación a la demanda e introducir otras nuevas, como la falta de legitimación de doña Alejandra , con fundamento en el art. 834 del CC, al encontrarse separada de hecho de su esposo a la fecha del fallecimiento.



SEGUNDO: Antes de nada debemos decir que es doctrina constante y reiterada del TS que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984, 25 de septiembre de 1999, 27 de septiembre 30 de noviembre de 2000).

Conforme al alcance del recurso, la falta de legitimación de la Sra. Alejandra con fundamento en el art.

834 del CC no puede prosperar al ser un hecho nuevo al que no se hizo ninguna referencia en el escrito de contestación a la demanda donde no se mencionó que se encontrara separada de hecho de su padre desde hacía un tiempo, por el contrario, se admite que sólo le correspondería el usufructo de un tercio de la herencia, lo que nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso al no plantearse inicialmente y, en todo caso, resulta intrascendente pues la acción de desahucio se ejercita junto con los hermanos de la recurrente y en el fallo de la sentencia lo que se acuerda es, únicamente, el desahucio y debemos tomar en cuenta además que solo se pide el desalojo de la finca en el petitum de la demanda, y no la entrega de la posesión a los actores.

Como expusimos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2015 (rec. de apelación 351/2015): ' Es cierto que el reconocimiento de la legitimación por cuya virtud cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad no puede sustentarse en este caso en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, pero aquí, como hemos visto, el ejercicio de la acción necesariamente es favorable y beneficiosa para la comunidad, no encontrándonos en la situación dudosa de extinción o resolución de un contrato ( STS 20 de diciembre de 1989 ).

Se trata aquí del ejercicio de una acción que beneficia a la comunidad y que por tanto no precisa del acuerdo de la mayoría de sus componentes, planteándose una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de ésta. No se ha demostrado, como hemos visto y razonado, que se trata de una actuación en beneficio exclusivo del actor. La invocación en el presente caso de la falta de legitimación activa del demandante encubre una actuación abusiva al amparo de la norma jurídica que se invoca, ya que ello supondría permitir que uno solo de los partícipes en la comunidad pueda excluir el goce o uso del otro coparticipe. La STS de 2 de noviembre de 2000 , en situación muy próxima a la aquí examinada, reconoce que los comuneros, 'están legitimados individualmente incluso para el ejercicio de acciones que beneficien a la comunidad, como lo es indudablemente la recuperación de la posesión del objeto de la misma'. Es doctrina jurisprudencial, STS 8 de abril de 2012 , con cita de las STS de 29-5-1984 , 30-5-1986 , 13-2-1987 , 21-9 , 26-11 y 7/12 de 1987 , 15-1- 1988 , y 17-4-1990 que no se da la falta de legitimación en el comunero cuando plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad'.



TERCERO: Por lo demás, el recurso de apelación no puede prosperar al ser un hecho no discutido que los hermanos de la demandada, junto con ella, son los herederos de don Apolonio y, en consecuencia, son propietarios de los bienes del causante, de conformidad con el art. 609 del CC y uno de los bienes del causante titularidad de sus herederos viene siendo ocupado en exclusiva por doña Encarna , lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación, de conformidad con el criterio jurisprudencial en un caso de características similares, recogido en la Sentencia de Pleno del TS de 16 de septiembre de 2010 (nº 547/2010) que confirmando la sentencia dictada al resolver el recurso de apelación, y en orden a la interpretación normativa del artículo 1068 del Código Civil, declaró ' que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino mas bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho'.

Y la sentencia del TS de 29 de julio de 2013 realiza las siguientes precisiones ' En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.

En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)'.

Como el inmueble objeto de la acción de desahucio por precario pertenece a la comunidad hereditaria formada al fallecimiento de don Apolonio y es ocupado en exclusiva por una de las herederas, el recurso de apelación no puede prosperar, como así entendimos en la sentencia dictada por esta misma Sala de 18 de septiembre de 2015 (rec. apelación nº 351/2015), al decir que 'La jurisprudencia, STS de 14 de febrero de 2014 , 29 de julio de 2013 y 16 de septiembre de 2010 , estima que en este caso nos encontramos ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, de modo que deberá concluirse que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes en la comunidad excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima e infringe el artículo 394 CC . Por ello cabe concluir estableciendo que si algún copropietario hiciera un uso exclusivo de bienes comunes, anteponiendo su propio interés al de la comunidad, al no tener título eficaz que ampare su posesión frente a ésta, se coloca en condición de precarista, siendo plenamente viable la acción de desahucio en su contra'.



CUARTO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Encarna y confirmamos la sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada en el juicio verbal de desahucio por precario nº 951/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.