Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 225/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00259/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27065 41 1 2017 0000104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000054 /2017
Recurrente: Aquilino
Procurador: LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA
Abogado: LUIS RIFON DORADO
Recurrido: Graciela
Procurador: MARIA DEL CARMEN PAREDES GONZALEZ
Abogado: MARIA LUZ AIRADO BELLO
S E N T E N C I A nº 259/2018
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000054 /2017 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000225/2018 , en los que aparece como parte apelante, D. Aquilino , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA, asistido por el Abogado D.
LUIS RIFON DORADO, y como parte apelada, Dª. Graciela , representado por el Procurador de los tribunales,

Sra. MARIA DEL CARMEN PAREDES GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA LUZ AIRADO BELLO,
y siendo parte el MINISTERIO FISCAL , siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO
REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2017, y auto aclaratorio de 31 de octubre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Aquilino contra Dª. Graciela , Y CONFIRMO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS establecidas en la Sentencia de 21 de julio de 2016 en su integridad. Todo ello sin pronunciamiento en costas'.

Aclarada por auto cuya parte dispositiva acuerdo: 'Estimar la petición formulada por l procuradora Sra. Paredes González de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18 de octubre de 2017, en el sentido que donde dice' (...) contra Graciela representada por la Procuradora Sra. Cuba Cal, y asistida por el Letrado Sra. Campello Ares (...)' debe decir ' (...) contra Graciela representada por la procuradora Sra. Paredes González y asistida por la Letrada Sra. Airado Bello (...)'.; que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de junio de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Aquilino frente a la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de modificación de una de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de divorcio, solicitando la reducción del importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 50 euros para cada uno de los hijos. En el recurso indica que considera que concurren los presupuestos precisos para la modificación de la medida, pues ha habido una variación sustancial de circunstancias al haber disminuido sus ingresos e incrementado los de Doña Graciela . Solicita, en definitiva, por las razones que expone, la estimación de su demanda.



SEGUNDO.- Señala la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015 , que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.

Dice la STS nº 481, de 22 de julio de 2015 : 'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad'.

Señala la STS nº 558, de 21 de septiembre de 2016 , lo siguiente: 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 )....'. 'El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre '.



TERCERO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Conforme a una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



CUARTO.- La modificación de medidas requiere, pues, la acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el procedimiento matrimonial precedente. La prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el demandante y en los que funda su pretensión modificativa corresponde al mismo de conformidad con el artículo 217 LEC .

Pues bien, un nuevo examen de todo lo actuado, incluido el visionado del CD de la vista, lleva a la Sala a compartir la decisión de la juzgadora de que no se ha acreditado una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de medidas pretendida. Al tiempo del divorcio (julio de 2016) las partes alcanzaron un acuerdo de fijar a cargo del apelante una pensión alimenticia para cada uno de los hijos en la prudente cantidad de 100 euros, percibiendo en ese momento Don Aquilino la suma de 664 euros de una prestación contributiva por desempleo, la cual tenía reconocida hasta el 26 de octubre de 2016, circunstancia esta última de la que debía ser conocedor, mostrando su conformidad a la pensión alimenticia, y percibiendo al tiempo de celebración de la vista del presente procedimiento el subsidio por desempleo en cuantía mensual de 430 euros, según indicó en el interrogatorio, por lo que desde este punto de vista no se aprecia una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación pretendida en tanto la suma establecida fue muy prudente y ponderada, y en cualquier caso consideramos que asumible para el apelante pese a haber visto reducido el importe de sus ingresos.

Ha de tenerse en cuenta al hilo de lo expuesto, que la prueba obrante en autos pone de manifiesto, como así se viene a destacar por la juzgadora, una situación patrimonial saneada y desahogada por parte del apelante, a quien se le adjudicaron en la liquidación de la sociedad de gananciales bienes por un importe aproximado de 131.000 euros, constando en la averiguación patrimonial que cuenta con saldos bancarios en cuantías relevantes (totalizan aproximadamente 51.000 euros).

Además ha de ponderarse que la suma consensuada por los litigantes en el procedimiento de divorcio (100 euros para cada uno de los hijos) resulta absolutamente prudente y moderada, inferior incluso al denominado mínimo vital, y como indica la sentencia nº 334, de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de junio de 2017 (recurso 266/2017 ), 'No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone'.

Hemos de recordar también lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional, debiendo señalarse también, como recuerda nuestro más alto Tribunal, que la obligación de prestar alimentos se trata de una obligación legal que pesa sobre los progenitores, basada en un principio de solidaridad familiar, y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

Como dice la STS nº 481 de 22 de julio de 2015 (que ya indicamos en el segundo fundamento de derecho), con referencia a la sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad'.

Consideramos, por tanto, que ha de verse desestimado el recurso, pues la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos resulta asumible para el apelante, y no consta que estemos ante una situación de indigencia de dicho progenitor, esto es, ante una persona absolutamente insolvente que no pueda atender a sus propias necesidades o que padezca una enfermedad incapacitante que le impida hacer frente a una pensión de alimentos. No nos encontramos ante un escenario de pobreza absoluta que permita aminorar el importe de una pensión alimenticia ya de por sí ciertamente prudente y ponderado.

Por tanto ha de ser mantenida la obligación alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de julio de 2016, que además y como venimos diciendo, lo fue en una cuantía ciertamente exigua y moderada.

Concluimos indicando que no consta una sustancial alteración de las circunstancias concurrentes en el momento de ser establecida la medida (pensión alimenticia) cuya reducción se pretende, por lo que ha de ser desestimado el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados argumentos, que en todo caso se dan por reproducidos.



QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, dada la especial naturaleza de la materia objeto del mismo ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Luis Oscar Palacios Vila, en nombre y representación de DON Aquilino Se confirma la sentencia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.