Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 365/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/
Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2015/0004031
Recurso de Apelación 365/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 1049/2015
APELANTE: D./Dña. Lidia
APELADO: D./Dña. Daniel
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
D./Dña. Argimiro
PROCURADOR D./Dña. ANGEL RAMON LOPEZ MESEGUER
D./Dña. Aureliano
SENTENCIA Nº259/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio Ordinario número 1049/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
6 de Navalcarnero, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante, DOÑA Lidia , representada
por el Procurador Don Miguel Ángel del Álamo García, y de otra, como demandados-apelados, DON Daniel
, representado por el Procurador Don Javier Rumbero Sánchez, y DON Aureliano , representado por el
procurador Don José Ramón Couto Aguilar, y DON Argimiro , representado por el procurador Don Ángel
Ramón López Meseguer.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Navalcarnero, en fecha dieciséis de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, formulada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Gómez García, en nombre y representación de DOÑA Lidia , contra DON Daniel , debo CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado a pagar a la actora la cantidad de CINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS (5.172 euros) de principal más los intereses legales derivados de dicha cantidad desde la interposición de la demanda de procedimiento monitorio, y todo ello sin expresa condena en costa relativas a la demanda principal.

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Rumbero Sánchez, en nombre y representación de DON Daniel , contra DOÑA Lidia , y ampliada contra DON Argimiro y DON Aureliano debo CONDENAR Y CODENO a DOÑA Lidia a pagar al actor la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (599,27 euros) de principal más los intereses legales derivados de dicha cantidad desde la interposición de la demanda de procedimiento monitorio, y todo ello sin expresa condena en costa en cuanto a las costas causadas a Don Daniel y a Doña Lidia . Y con expresa condena a Doña Lidia al pago de las costas causadas a Don Argimiro y a Don Aureliano .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda por Lidia en que se instaba la condena del demandado Daniel al pago de 43.483 euros de principal debidos como cantidad pendiente del pago del precio de construcción de la vivienda unifamiliar en la localidad de Arroyomolinos CALLE000 NUM000 de la que el demandado fue auto promotor. La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda y reconoció el impago de 5.172 euros y a su vez formuló demanda reconvencional por la que instó la condena de la actora reconvenida al pago de 20.925,73 euros presupuestados para la reparación de los defectos en la ejecución de la obra reflejados en los informes periciales acompañados a la demanda. La reconvenida Sra. Lidia se opuso a la estimación de la demanda reconvencional y formuló excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La excepción fue estimada en audiencia previa, dirigiéndose, en consecuencia, la demanda contra Argimiro y Aureliano .

Éstos, personados en autos, contestaron a la demanda oponiéndose a su estimación La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y estimó parcialmente la demanda reconvencional en relación a la Sra Lidia en los términos trascritos, siendo desestimada la demanda contra Argimiro y Aureliano , no haciendo imposición de costas salvo las causadas a instancia de los demandados absueltos que se impusieron a la Sra. Lidia .

Se alza en apelación la parte actora contra el pronunciamiento parcialmente estimatorio de su pretensión solicitando la revocación de la sentencia y que en su lugar sea estimada íntegramente su demanda, así como contra el pronunciamiento que le impone de las costas de los demandados reconvenidos absueltos, solicitando que las mismas le sean impuestas solo por mitad siendo impuestas la otra mitad al demandante reconviniente Daniel .

La parte apelada Daniel se opuso a la estimación del recurso alegando además en su escrito de oposición la improcedencia de su admisión.



SEGUNDO.- Procede en primer lugar dejar sentado que el recurso en contra de lo afirmado por el apelado fue interpuesto dentro del plazo de 20 días previsto en el artículo 458.1 LEC y ello porque la notificación auto de aclaración se efectuó el día 13 de febrero de 2018, siendo el último día para la interposición del recurso el 14 de marzo a las 15 h. ( artículo135.5 LEC ). Habiéndose presentado el recurso el día 13 de marzo, se presentó dentro de plazo ya que el mismo volvió a computarse desde su inicio en el momento de la notificación del auto de aclaración. Y ello es así independientemente del alcance de la aclaración hecha o incluso si la petición de aclaración resulta no atendida. Así queda resuelto por nuestro más Alto Tribunal en Auto de fecha 4 de octubre de 2011 (Recurso de Queja 121/2011) que dice : « La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 de la LEC y art.

267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya».

Se alega igualmente por el apelado como óbice para la admisión del recurso que el mismo incumple los requisitos del artículo 458.2 LEC . Según alega el recurso no es más que una reiteración de las confusas conclusiones de la representación de la Sra. Lidia en el acto del juicio, no señala que pronunciamiento impugna dela sentencia se limita a reiterar y a insistir sobre lo que considera son las cuentas correctas sin entrar a combatir lo que señala el juzgador a quo en su fundamento jurídico segundo. Pues bien, no pueden alcanzar el éxito tales alegaciones , aunque ciertamente el escrito de recurso adolece de falta de técnica ya que es cierto que no enuncia los pronunciamientos recurrido- si bien se deducen fácilmente del cuerpo del escrito- y dirige gran parte de sus alegaciones no contra la sentencia que combate sino contra la propia contestación a la demanda. Sin embargo no se limita a ello el apelante introduciendo en el recurso verdaderas alegaciones impugnatorias contra la sentencia, por cuanto considera que esta incurre en error en la valoración de la prueba al determinar la cantidad adeudada, así como que infringe preceptos procesales en el capítulo de la imposición de costas.

Es preciso pues entrar en el examen del recurso para decidir sobre la procedencia o no de su estimación.



TERCERO.- Se recurre conforme lo apuntado la estimación parcial de su demanda: se pide la condena al pago de 43.485,19 euros y se condena al pago de 5.172 euros que reconoce deber el demandado sr Daniel . La sentencia de instancia estima en los términos dichos la demanda en que se reclama el parte de precio pendiente en la ejecución de la obra consistente en la ejecución de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 NUM000 de Arroyomolinos en régimen de autopromoción. Parte de un precio cerrado de la obra de 170.072 euros, resta el precio de partidas que se reconocen no ejecutadas (puertas correderas, puerta de paso maciza y piedra caliza) y añade el IVA al tiempo del contrato del 8%. No suma las partidas reclamadas fuera de presupuesto (tiro de chimenea, suelo trasero y cambio de cubierta de pizarra), que no considera acreditadas y por último tiene en cuenta la cantidad que el demandante reconoce pagada (123.700 euros). Adeudaría así el demandado - continua la sentencia- 41.152 euros y no los 20.000 que reclama como liquidación según documento nº 5 de la demanda más los 18.465 euros que se deberían por retenciones. Concluye que no se acreditan cuáles son las cantidades que realmente se adeudan por lo que estima la demanda en la cantidad a cuyo pago se allanó el demandado .

Pues bien hay que partir del alcance y ámbito del recurso de apelación que permite en esta segunda instancia una revisión plena de lo resuelto en primera instancia con los límites legalmente previstos. Así se expone en la STS 18 de mayo de 2015 Recurso nº 2217/2013 que en relación con la naturaleza del recurso de apelación afirma: ' Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (' tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Pues bien, en este caso se trata en definitiva de determinar la cantidad adeudada por la parte demandada y pendiente de pago en relación al precio de la obra concertada con la actora, con base en el material probatorio obrante en autos y teniendo en cuenta el artículo 217 LEC y las normas en él contenidas acerca de la carga de la prueba .

Para ello habrá de partirse de la cantidad inicialmente pactada como precio, que en contra de lo dicho en sentencia fue de 173.072 euros según contrato de 8 de septiembre de 2011 y que ambas partes reconocen-en el que se entiende incluido el IVA a ser precio pactado cerrado sin hacerse mención sobre el incremento por el impuesto (IVA) en el contrato . De esta cantidad se sustrae el precio de partidas no ejecutadas (8.230 euros), sin que proceda la suma de partidas no incluidas en presupuesto. Efectivamente, en contra de lo alegado por al apelante, tales partidas a las que no se refiere en concreto en su parca demanda no fueron reconocidas ni tampoco han resultado acreditadas. Se obtiene así que el precio de la obra ejecutada alcanza 160.392 euros.

En cuanto a los pagos efectuados por el sr Daniel se reconoce por el actor que éste pagó 123.700 euros, que es la cantidad consignada en sentencia, sin que por la juez a quo se tenga por acreditados pagos superiores.

La desestimación de la demanda se basó en que según la liquidación hecha en la propia sentencia la cantidad debida no coincidía con la reclamada , concluyendo que no se acreditaba cuál era la cantidad debida por lo que se estimó la demanda en la cantidad objeto de allanamiento. Ahora bien, precisamente es en atención a la prueba practicada y concretamente la prueba del pago alegado -una vez determinado el precio de la obra- por la parte demanda como podrá llegarse a la cantidad realmente adeudada, que podrá coincidir o no con la reclamada dando lugar a la estimación total o parcial de la demanda en su caso. Sentado lo anterior, procede el examen del material probatorio en relación al aspecto reseñado teniendo también en cuenta que el actor reconoce el pago de 123.700 euros. Así según el demando , que corre con la carga de probar el pago de toda cantidad superior a esos 123.700 euros, se han hecho pagos parciales del precio de la obra mediante varias trasferencias bancarias así como mediante entregas en metálico por las que se firmó el correspondiente recibí. Se presentaron con la contestación a la demanda documentos nº 6 a nº 18 en acreditación de los pagos realizados. Los documentos 6 a 11consisten en justificantes de transferencias, la primera de 5 de septiembre de 2011 y la última de 28 de febrero de 2012 por un total de 98.000 euros; a continuación se aportan 4 recibos de pago con firma de la actora de 24 de febrero de 2012 el primero a 28 de junio de 2012 el último por un total de 24.900 euros; se aporta como documento nº 16 factura de 28 de julio de 2912 sin numerar y sin membrete de la actora en que figura como conceptos 'trabajos de electricidad' e importe de 1000 euros; y por último como documentos nº17 y nº18 se aportan sendas facturas nº NUM001 y nº NUM002 emitidas por Construcciones S. Leonardi y con recibí firmado por la Sra. Lidia y sin fechar, en que figura como concepto 'anticipo a cuenta según contrato', cada una de 20.000 euros más 8% de IVA .

Pues bien de tal prueba documental no pude sino concluirse que los pagos acreditados ascienden a 123.500 euros (transferencias más recibos de cantidad). No se acredita que el pago de 1000 euros de la factura aportada como documento nº 16 corresponda a un pago hecho a la Sra. Lidia , dada la falta de constancia de algún dato en la misma factura que permita llegar a esa conclusión. Por lo que respecta a las facturas NUM001 ynº NUM002 , tanto por sus fechas como su referencia a que se trata de pagos acordados como anticipo en el propio contrato, y dado que en el mismo contrato se hace constar haber recibido dichas cantidades por trasferencia bancaria antes de su firma, no cabe concluir que se trate de otras cantidades distintas a las ya tenidas en cuenta. En definitiva de la cantidad que resulta acreditada como precio de la obra -cuya ejecución se reconoce por la demandada aunque con las deficiencias por las que se ha reclamado a la actora en este y en el procedimiento seguido ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero, juicio ordinario nº 578/2013, por lo que el valor de las reparaciones no tiene que ser descontado del precio- solo consta como pagada la cantidad reconocida por la actora , quedando en definitiva pendiente de pago la cantidad de 36.692 euros en que habrá de ser estimada la demanda, con, en definitiva, estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- Se impugnó igualmente el pronunciamiento relativo a costas en relación a los codemandados reconvenidos absueltos que en la instancia se impusieron a la apelante codemandada . Según la sentencia apelada el sr Argimiro y el sr Aureliano no debieron ser llamados al procedimiento como demandados. El reconviniente se vio obligado a presentar su demanda reconvencional contra los arquitectos intervinientes en el proceso, motivo por el que se considera que las costas causadas por ambos deben ser impuestas a doña Lidia .

Sostiene la apelante en contra de lo así resuelto que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue admitida en el acto de la audiencia previa sin protesta u oposición por la actora reconvencional.

La ampliación de la demanda resultó un acto voluntario. En materia de costas, prosigue, si la parte amplia la demanda frente a terceros en la imposición de costas sería de aplicación el artículo 394 y 14.2 5ª. Solicitada la intervención provocada los actores puede decidir la ampliación de la demanda en cuyo caso el tercero resultara demandado. Si el llamado es absuelto en la sentencia puede resultar la condena en costas tanto a la parte actora que ha visto rechazadas sus pretensiones que dirigió contra el llamado como al demandado que solicitó la intervención de aquel, por considerar injustificada su llamada tal como se establece en el apartado nº 5 del art 14.2 LEC , en cuyo caso las costas se repartirán entre ambos, que es lo que solicita la apelante en su recurso.

Pues bien, hay que partir para la resolución del recurso de que no nos encontramos ante el supuesto de llamada de tercero al proceso por el demandado previsto en el artículo 14.2 LEC en relación con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Resulta clara la distinción entre tal figura y la denominada intervención necesaria o litisconsorcio pasivo necesario, pues éste deriva de la titularidad de los derechos subjetivos discutidos en el proceso -así dice el artículo12.2.

LEC 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'- y la intervención en el proceso resulta necesaria para la debida constitución de la relación jurídico-procesal, ocupando en definitiva los litisconsortes la posición de demandados , debiendo aplicarse en cuanto a la condena en costas el artículo 394.1 LEC .

Ahora bien , en caso de indebida estimación de la excepción de falta de litisconsorcio resulta fundada la no imposición de costas al actor ex artículo 394.1 LEC - y así se acordó en la sentencia apelada en que las costas fueron impuestas al demandado que formulo la excepción - , pero ello precisa en todo caso que el propio actor no se haya avenido a la traída al proceso de los terceros, como se dice en STS nº 481/2014 de 25 de septiembre . En este caso , vista la grabación de la audiencia previa celebrada el 1 de febrero de 2017 se comprueba que el demandado reconviniente no mostró tal conducta procesal y , en contra de lo ahora afirmado en su escrito de oposición al recurso de apelación , no formuló recurso de reposición ni protesta contra la admisión de la excepción en resolución oral . Recurre ahora la parte codemandada que resultó condenada al pago de las costas de los codemandados absueltos el pronunciamiento que le condena al pago de las costas e insta que sea revocado y en su lugar se acuerde el reparto de la condena en costas habida a favor de los codemandados sr Argimiro y Sr Aureliano entre el actor reconvencional sr Daniel y la demandada reconvencional sra Lidia , pedimento que en atención a lo expuesto debe ser atendido en los términos en que se formula. Y ello , no ciertamente porque así se derive del artículo 14.2 5º LEC como parece apuntar el recurrente, artículo que en todo caso aquí no resulta aplicable, sino porque no existe fundamento en este caso concreto para que las costas no sean impuestas al actor.

Procede , en conclusión , la estimación del recurso en cuanto al pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- No procede imposición de costas de la alzada en aplicación del artículo 398 LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Lidia CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA DIECISÉIS DE ENERO DE 2018 , ACLARADA POR AUTO DE 12 DE FEBRERO DE 2018, RECAIDOS EN JUICIO ORDINARIO Nº 1049/2015 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE NAVALCARNERO Y CON REVOCACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA ACORDAR QUE EL PRINCIPAL A CUYO PAGO RESULTA CONDENADA LA PARTE DEMANDADA Daniel EN VIRTUD DE LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA ASCIENDE A 36.692 EUROS, ASI COMO REVOCAR EL PRONUNCIMIENTO DE CONDENA EN COSTAS CAUSADAS POR LOS CODEMANDADOS SR Argimiro Y SR Aureliano A LA DEMANDADA SRA Lidia , ACORDANDO EN SU LUGAR EL REPARTO DE LA CONDENA EN COSTAS HABIDA A FAVOR DE LOS CODEMANDADOS SR Argimiro Y SR Aureliano ENTRE EL ACTOR RECONVINIENTE SR Daniel Y LA DEMANDADA RECONVENIDA SRA Lidia , MANTENIENDO LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS- 2º NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.