Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 596/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00259/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2015 0022763
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2015
Recurrente: Marino
Procurador: MARIA CONCEPCION ESPEJO GARCIA
Abogado: EMILIO JESUS CARCELES ALEMAN
Recurrido: Magdalena , Marcelina , Mariana , Norberto , Martina
Procurador: ANTONIO SERRANO CARO, ANTONIO SERRANO CARO , ANTONIO SERRANO CARO ,
ANTONIO SERRANO CARO , ANTONIO SERRANO CARO
Abogado: JESUS GERMAN GARCIA GONZALEZ, JESUS GERMAN GARCIA GONZALEZ , JESUS
GERMAN GARCIA GONZALEZ , JESUS GERMAN GARCIA GONZALEZ , JESUS GERMAN GARCIA
GONZALEZ
SENTENCIA
NÚM. 259/18
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON ANDRÉS PACHECO GUEVARA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dos de julio de dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario seguido con el nº 358/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, entre
partes, como demandante y en esta alzada apelante D. Marino representado por la Procuradora Dña. María
Concepción Espejo García y dirigido por el Letrado D. Antonio J. Cárceles Alemán, y como demandados y
en esta alzada apelados D. Norberto , Dña. Magdalena , Dña. Marcelina y Dña. Mariana representados
por el Procurador D. Antonio Serrano Caro y dirigidos por la Letrada Dña. Mariana Montiel Martínez, y Dña.
Martina en situación procesal de rebeldía. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha dos de febrero de dos mil diecisiete dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Concepción Espejo García, en nombre y representación de D. Marino , contra Dña. Magdalena , Dña. Marcelina , Dña. Mariana , D.

Norberto , y Doña. Martina , condenando a la parte actora al abono de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO .- .-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a los demandados, presentando los comparecidos escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 596/17, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, dictándose auto con fecha 6 de febrero de 2018, que acuerda no haber lugar a la practica en esta alzada de la prueba propuesta por la Procuradora Dña. Concepción Espejo García en nombre y representación de D. Marino , auto que recurrido en reposición, fue confirmado por auto de 24 de mayo último. Posteriormente se señaló para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda en que se pretende que se declare la nulidad del testamento otorgado por D. Benjamín en fecha 11 de enero de 2006, así como la de la escritura pública de adjudicación parcial de herencia, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por la viuda y herederos forzosos de éste en fecha 13 de septiembre de 2013, y subsidiariamente, la rescisión de la partición.

Se alega en primer lugar en el recurso de apelación la infracción de normas procesales que ha provocado indefensión, solicitando en primer lugar y al amparo de los artículos 238.3 y 240 de la L.E.Civil , la nulidad de la audiencia previa y del acto de juicio al resultar que la grabación de dichos actos carece de sonido, argumentando al respecto, nulidad que no procede estimar ya que no concurre infracción que la justifique, pues se adjunta a los autos grabación de dichos actos con el correspondiente sonido que permite realizar el examen revisor del resultado de la prueba practicada necesario para resolver el recurso de apelación, sin que en todo caso justifique la nulidad de dichos actos la deficiencia que se alega respecto de la copia entregada a la parte apelante durante el plazo para la interposición del recurso.



SEGUNDO.- Seguidamente se refiere la parte apelante al fondo del asunto, sosteniendo que el testador padecía en el momento de otorgar el testamento una demencia que por los tratados médicos y los respectivos médicos que han intervenido en los autos es calificada de grave y avanzada, que supone un grave defecto cognitivo, invocando la existencia de error en la valoración de la prueba, refiriéndose a que ha practicado las pruebas que tenía a su alcance para tratar de destruir la presunción iuris tantum de capacidad del testador, formulando alegaciones en relación con el resultado de la prueba practicada y con la motivación de la sentencia apelada, aludiendo a continuación a la nulidad de la escritura de adjudicación parcial de la herencia otorgada el 13 de septiembre de 2007 y a la pretensión con carácter subsidiario de rescisión de la partición al haberse producido lesión para los intereses hereditarios del demandante, que no ha recibido nada de la herencia, argumentando sobre todo ello, aduciendo finalmente que el caso ofrece serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas aunque la demanda cuya estimación interesa, sea finalmente desestimada.

La sentencia apelada fundamenta la desestimación de la nulidad del testamento, en síntesis, en que aunque el testador sufriese una demencia de grado seis, la parte demandante no ha conseguido acreditar con la prueba practicada, que analiza, que dicho grado, que tiene distintos niveles y diferentes modos de evolución, estuviese en un estadio tal que impidiese el otorgamiento, así como que fuese imposible que en los días posteriores al otorgamiento la demencia pudiese haber avanzado a una gran velocidad, no otorgando credibilidad total al informe pericial aportado, basado en un documento de enero de 2006, de fecha posterior al testamento, y cuya finalidad era dotar de ese carácter pericial a dicho documento, no permitiendo concluir junto con los restantes documentos a que se refiere, con total seguridad que el testador careciese de las aptitudes mentales necesarias en el momento del otorgamiento, siendo preciso demostrar sin fisuras, sin género de dudas, la incapacidad del testador justo en el momento en que se otorgaba el testamento.

Parte correctamente la sentencia apelada de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la materia, a que se refiere la sentencia nº 20/2015, de 22 de enero de 2015 , que establece que '......, señala la sentencia de 29 de marzo de 2004 , y que más recientemente se recoge en la de 26 de abril de 2008 . A saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia, y si bien concluye, según se ha expuesto, que no se ha acreditado la incapacidad del testador al tiempo de otorgar el estamento, mediante una examen minucioso y detallado de la prueba practicada, no se comparte la valoración que efectúa de la misma, como se motiva seguidamente.



TERCERO .- Ha de tenerse en cuenta que D. Benjamín había otorgado testamento el día 11 de febrero de 1994 legando a su esposa Dña. Eulalia a su elección : el ususfructo vitalicio de la totalidad de su herencia, con relevación de fianza e inventario y la facultad de tomar posesión del mismo por si, sin intervención ajuna alguna, con lo que quedaría pagada de sus derechos legitimarios, o el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su cuota legal usufructuaria, instituyendo herederos a sus cinco hijos por partes iguales, y posteriormente otorgó nuevamente testamento el día 11 de enero de 2006, en que legó a su esposa el usufructo vitalicio de la totalidad de la herencia en iguales términos que en el expresado anteriormente, legando al demandante, nieto del mismo - hijo de su hijo D. Pedro Jesús premuerto-, entonces menor de edad, lo que por legítima estricta le correspondiese, y a sus hijos Mariana , Marcelina , Magdalena y Norberto participaciones en bienes concretos, con previsiones de sustitución, y de imposibilidad de enajenar por parte del último salvo necesidad vital y con autorización por familiar que se indica, así como de sustitución fideoicomisaria a favor de su nieta Benita , y disponiendo que en el remanente de su herencia instituía herederos a sus cuatro hijos Magdalena , Marcelina , Norberto , y Mariana y Pedro Jesús por partes iguales el demandante, testamento que otorgó ante Notario a cuyo juicio tenía capacidad suficiente para testar.

Se aporta con la demanda informe de fecha 27 de enero de 2006 de la Dra. Noemi de la unidad de demencias del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca referente a D. Benjamín correspondiente a una visita en la misma fecha en que indica ' COMENTARIO ' REVISIÓN: Ligera mejoría física y cognitiva según los familiares.... Cognitivamente está estable, aunque con dependencia total para ñas AVD básicas,.....inquieto por las tardes, con alucinaciones visuales vespertinas y nocturnas.. ' DIAGNÓSTICO ' Demencia en paciente con diagnóstico de Enf. De Parkinson muy dudoso: probable demencia con Cuerpos de Lewy.....' ESCALA DE EVALUACIÓN G.D.S.: 6...', esto es, un cuadro en el grado 6 de la escala de demencias, sin que existan razones objetivas y/o subjetivas para privar de eficacia probatoria a dicho informe, ya que si bien en el acto de juicio la Dra. Noemi manifestó que no recordaba al paciente, y no se acordaba de cómo estaba en el año 2006, ni si se comunicó con él, se remitió a lo que expuso en su informe, precisando que se trata de una demencia en fase avanzada con una dependencia para todas las necesidades básicas de la vida ordinaria y también para las instrumentales, una demencia grave en que la persona afectada necesita ayuda para aseo, vestirse, o incluso comer, tratándose una demencia progresiva y persistente que se desarrolla en el tiempo, y que el paciente difícilmente 16 días antes de su visita podía estar en perfectas condiciones, siendo lo normal que estuviera en el mismo estado, aunque no pudiera decir cuánto tiempo tardó en desarrollarse la enfermedad al depender de muchos factores y de cada paciendo siendo el grado 6 una demencia avanzada independientemente de que sea de Lewy.

Se aporta igualmente con la demanda informe pericial de la Dra. Visitacion , Especialista en psiquiatría, en que revisa el de la Dra. Noemi citado anteriormente, indica que el diagnóstico de demencia es fundamentalmente clínico y se basa en la entrevista con el paciente y sus familiares o cuidadores, que para hacer un diagnóstico claro de demencia, los síntomas que expone y el deterioro deben haber estado presentes por lo menos durante seis meses, y que el estadio GDS 6 corresponde a un déficit cognitivo severo o grave lo que implica una importante alteración de las funciones cerebrales superiores o disminución de la incapacidad intelectual global con grave alteración del razonamiento del juicio y funciones ejecutivas, alterando así la capacidad para la ejecución de la toma de decisiones, precisando en el acto de juicio que desde el inicio de la demencia a un grado severo como el 6, la progresión es de 2 a 6 años, y que cabe pensar que 16 días antes del informe de la Dra. Noemi estaría igual el paciente, que sin supervisión permanente no viviría ,y no se orienta en el tiempo ni en el espacio, en ese grado la comunicación está afectada y también la capacidad de lenguaje y no tiene capacidad para decidir como administrar sus bienes, no sería capaz de comprender conceptos complejos, aludiendo también a que para concluir el grado 6 no se realiza ninguna prueba complementaria, y las pruebas que se hacen son para poder descartar causa de la demencia, excluyendo la existencia de momentos de lucidez en el sentido de que un día tuviese la capacidad cognitiva bien y otro mal, manifestando que en ese grado no se tiene capacidad para la elaboración del pensamiento dirigido a un propósito u objetivo, manifestando finalmente ante la pregunta de si podía concluir si este paciente según la documentación estaba anulado en cuanto a su personalidad, que no utilizaba los mismos términos, indicando que si podía decir que su personalidad ha cambiado, está alterada, están alteradas sus emociones.

Junto a ello consta que al Sr. Benjamín le fueron realizadas RMN en 10 de octubre de 2004 de cráneo mas gadolinio y en 27 de julio de 2005 solicitado por la Dra. Noemi , de cráneo con flair - folios 181 y 182- así como que acudió a consulta a la unidad de demencias del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el día 12 de julio de 2005 indicándose en el informe correspondiente,' marcado empeoramiento de su situación cognitiva, precisando ayuda para todas sus necesidades básicas........ Sus familiares ya habían notado problemas de memoria reciente en los últimos años,' así como que aportaba RMN de octubre de 2004,. ESCALAS DE EVALUACIÓN G.D.S.:6 JUCICIO CLINICO Demencia en paciente con Enf. de Parkinson(dudosa)' - folios 170 y 171 -, lo que supone una evolución negativa con respecto al informe del Dr.

Justino de fecha 3 de mayo de 2004 que consta en la documentación clínica remitida, en que se expresa un deterioro cognitivo 'si bien permanece orientado, somnolencia diurna y agitación nocturna'- folio 183-, y no se desvirtúa por la observaciones acerca del curso clínico de fecha 25-07-05 del Hospital Rafael Méndez de Lorca en que se alude a Deterioro Cognitivo DSM iv Alzheimer inicio -25-07-05, que no ha quedado suficientemente explicitado, constando finalmente que en ingreso psiquiátrico en el Hospital Rafael Méndez de Lorca el día 29 de noviembre de 2011 se alude a una desconexión del medio y desorientación temporo espacial, y también se precisa en el juicio diagnóstico ' demencia avanzada de origen multifactorial' -folio 186-.

En definitiva consta por la prueba practicada que con fecha 27 de enero de 2006, el Sr. Benjamín padecía una demencia de grado 6, que supone un deterioro cognitivo grave, grado 6 que ya se indica en el mes de julio de 2005, que le privaba de su capacidad para administrar sus bienes y comprender actos complejos, demencia irreversible y progresiva sin intervalos lucidos, que le afectaba cuando otorgó el testamento cuya nulidad se pretende y , por tanto, a su capacidad para conocer el significado de dicho acto y a su voluntad de disponer en tal forma de sus bienes, siendo así que además el contenido del testamento no era simple, limitándose a disposiciones genéricas y a conceptos básicos, sino, por el contrario, concretaba legados y previsiones que revestían cierta complejidad, quedando desvirtuada la presunción iuris tantum que resulta de la intervención notarial, sin que quepa desconocer, por una parte, que como manifestó en prueba testifical el Sr. Notario que lo autorizó, se trata de una cuestión apreciativa personal del mismo, que no recordaba detalles respecto del testador, del lugar de otorgamiento - en la notaria o en domicilio-, ni de quien pudo llevar los datos y antecedentes para prepararlo, aludiendo a las pautas generales seguidas cuando autoriza testamentos y, por otra que no al margen de la presunción citada es significativo que la parte demandada no haya aportado prueba alguna del hecho positivo relativo a la situación en que se encontraba el Sr. Benjamín y a la capacidad del mismo al tiempo del otorgamiento, en que en todo caso ya estaba diagnosticado de deterioro cognitivo, correspondiéndole además la facilidad y disponibilidad probatoria, por lo que ha de declararse la nulidad del testamento y de la partición parcial de la herencia que se efectúa en la escritura otorgada con fecha 13 de septiembre de 2007, que trae causa de dicho testamento, si bien manteniendo la validez de esta escritura en cuanto a las operaciones particionales de los bienes de carácter ganancial y adjudicación en pago de sus derechos al cónyuge viudo, así como de la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, a las que no afecta dicha nulidad testamentaria, estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO . - No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda, sin verificarlo igualmente con respecto a las de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marino representado por la Procuradora Dña. María Concepción Espejo García contra la sentencia dictada con fecha dos de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en autos de juicio ordinario nº 358/2015, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la citada Procuradora en la mencionada representación contra D. Norberto , Dña.

Magdalena , Dña. Marcelina y Dña. Mariana , debemos declarar y declaramos la nulidad del testamento otorgado por D. Benjamín el día 11 de enero de 2006 ante el Sr. Notario D. Miguel Ángel Freile Vieira, y de la partición parcial de la herencia que se efectúa en la escritura otorgada ante el mismo Notario con fecha 13 de septiembre de 2007-nº 2194 de su protocolo- manteniendo la validez de esta escritura en cuanto a las operaciones particionales de los bienes de carácter ganancial y adjudicación en pago de sus derechos al cónyuge viudo, así como de la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal sin verificar especial imposición de las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.