Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 31/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00259/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 41 1 2001 0100158
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: MNC MENOR CUANTIA 0000133 /1998
Recurrente: GAMBLING MACHINES OF SPAIN S L, Geronimo , Erasmo
Procurador: MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ, MILAGROSA GONZALEZ CONESA , ALEJANDRO
VALERA COBACHO
Abogado: , JOSE MUELAS CEREZUELA , CARLOS SAURA PEREZ
Recurrido: DEDESUP S.L.
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: JOSE LUIS PRETEL JIMENEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 31/2018
JUICIO DE MENOR CUANTIA Nº 133/1998
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº UNO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 259
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Menor Cuantía número
133/1998 -Rollo 31/2018-, que en primera instancia se han seguido en el actual Juzgado de Instrucción Número
Uno de Cartagena, entre las partes: como actora Don Erasmo , representado por el Procurador Don Alejandro
Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Don Carlos Saura Pérez, y como demandados Don Geronimo ,
representado por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado Don José Muelas
Cerezuela; la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Doña María
Isabel Belda González y dirigida por el Letrado Don Félix Sánchez Sánchez, y la mercantil DEDESUP, S.L.,
representada por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto y dirigida por el Letrado Don José Luis Pretel
Jiménez. En esta alzada actúan como apelantes y apeladas todas las partes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena (antiguo Mixto Número Uno) en los referidos autos, tramitados con el número 133/1998, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda formulada en su día por el Procurador Sr. Maneiros Rodríguez en representación de D. Erasmo debo condenar y condeno a D. Geronimo y Gambling Machines of Spain S.L. a abonar al actor la cantidad de 15 millones de pesetas adeudados en virtud del documento suscrito el 14-7-95, la cantidad que en ejecución de sentencia se fije en concepto de daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento e intereses legales; todo ello con expresa condena en costas al demandado Sr. Geronimo '.



SEGUNDO.- La anterior resolución fue aclarada por auto de fecha 16 de junio de 2017, añadiendo el siguiente párrafo: 'Que debo desestimar la demanda en cuanto interpuesta contra la mercantil Dedesup, S.L., con imposición al actor de las costas correspondientes'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por todas las partes, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso presentado por la contraparte y, además, el actor, con motivo del traslado del recurso presentado por el demandado Don Geronimo , de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación al apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 31/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de septiembre de 2018 su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, al coincidir en las fechas próximas siguientes a la votación y fallo señalamientos penales de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, que condena a Don Geronimo y a la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., a que, en cumplimiento del contrato suscrito de 14 de julio de 1995, abonen al actor, Don Erasmo , la cantidad de 15.000.000 de pesetas y la que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, y desestima la demanda en cuanto formulada contra la mercantil DEDESUP, S.L. (auto de aclaración de fecha 16 de junio de 2017), interponen recurso de apelación: a) la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., por considerar que aquel documento ha sido incorrectamente interpretado, ya que, condenada por los compromisos del apartado 'D)', éstos estaban sometidos a condición suspensiva representada por el cumplimiento de los compromisos de los demás apartados que no ha tenido lugar; b) el Sr. Geronimo , aduciendo que, no siendo de aplicación la doctrina del levantamiento del velo -como así entiende la sentencia-, él no se obligó personalmente en dicho documento, por lo que no puede ser condenado; y c) Don Erasmo , por considerar aplicable la doctrina del levantamiento del velo y, en su virtud, procedente la condena de la mercantil DEDESUP, S.L., el cual, en el traslado del recurso interpuesto por el Sr. Geronimo , también impugna la resolución apelada para que, en cualquier caso, se aplique esa técnica a ese demandado y se mantenga su condena.



SEGUNDO.- El tenor literal de lo estipulado en el documento suscrito el 14 de julio de 1995 no deja duda de que, como se dice en la sentencia apelada, " los suscribientes asumen una serie compromisos y obligaciones (incluso frente a terceros no intervinientes; así, los asumidos de forma unilateral ante el Banco Central Hispanoamericano, S.A.) pero en el cual (...) los consignados bajo la letra D) constituyen un bloque dotado de contenido y sentido propio, en relación con el resto del documento, pues en él de forma diferenciada D. Erasmo y D. Geronimo 'en orden al compromiso anterior' asumen unas obligaciones reciprocas: el Sr.

Erasmo , en su condición de administrador único de Land Grupo de Empresas S.L., se compromete a otorgar de forma inmediata y a requerimiento de D. Geronimo escritura de venta de la registral num. 35099 a favor de Gambling Machines of Spain S.L. la que tras el pago del precio pactado se subroga en la hipoteca e intereses pendientes que la gravan (compromiso que como consta acreditado en autos fue cumplido tan solo tres días después por el Sr. Erasmo mediante escritura otorgada el 17-7-95, posteriormente rectificada por escritura de 31-10-95 -folios 55 y ss) y por su parte Gambling Machines of Spain S.L. (de la que era administrador único el Sr. Geronimo ) asume 'el compromiso de pago, hasta 15.000.000 ptas de los saldos adeudados por D.

Erasmo y esposa, garantizados con hipoteca, sobre la finca registral num. 28.111 del Registro de la Propiedad de La Unión (Cartagena), en trámite de ejecución según lo anteriormente expuesto '" Y es que, en efecto, mientras que la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., y el Sr.

Geronimo vinculan las obligaciones adquiridas en el apartado 'D)' a los compromisos anteriores, cuyo cumplimiento operaría como condición suspensiva de aquéllas, especialmente las del apartado 'C', en cuanto que en éste se someten a todas las obligaciones o compromisos ' a la condición suspensiva de que el Sr. Geronimo , bien a título personal, o en relación con la persona física o jurídica que a lo largo de las conversaciones que se mantienen con el 'Banco Central Hispano Americano, S.A.', designe, lleguen a un acuerdo final en orden a la refinanciación en las condiciones que a estas partes afectan, sobre el crédito, cuyo principal asciende a 70.000.000.-Ptas., a cuyo importe habría que agregar las cantidades anejas que las partes intervinientes en la negociación conocen y aceptado en principio ', cuya condición suspensiva no se ha cumplido; resulta que lo que contempla ese apartado 'D)' son compromisos de cumplimiento inmediato y no sujetos a la alegada condición suspensiva. Dice que ' En orden al compromiso anterior, Don Erasmo , en su condición de Administrador Unico de 'Land Grupo de Empresas, S.L', se compromete a otorgar de forma inmediata y a requerimiento de Don Geronimo , escritura de venta de la finca registral núm. 35.099, Registro de la Propiedad de Cartagena Núm. Dos, a favor de 'GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L', empresa que tras el pago del previo pactado se subroga en la hipoteca e intereses pendientes que la gravan, constituida a favor del 'Banco Central Hispano Americano, S.A' '; a continuación el Sr. Geronimo ratifica los compromisos adquiridos en relación con LIDL, S.A. y con el Sr. Erasmo , y seguidamente, claramente vinculado con el compromiso anterior de cumplimiento inmediato, se establece otro: ' GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L', asume, además, el compromiso de pago, hasta 15.000.000.-ptas., de los saldos adeudados por Don Erasmo y esposa, garantizados con hipoteca sobre la finca registral núm. 28.111 del Registro de la Propiedad de La Unión (Cartagena), en trámite de ejecución según lo anteriormente expuesto '.

No yerra la Juzgadora cuando señala que los compromisos ' consignados bajo la letra D) constituyen un bloque dotado de contenido y sentido propio, en relación con el resto del documento'. Otorgada de forma inmediata -a requerimiento del Sr. Geronimo - aquella escritura de venta a favor de GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., ésta debe cumplir aquel compromiso de pago.

La interpretación de las condiciones de un contrato se ha de hacer conforme a las reglas comprendidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Y ese artículo 1281 es la primera y principal norma hermenéutica subjetiva en el área contractual, cuyo origen, de una manera muy clara, se encuentra en el Derecho Romano y que puede plasmarse de una manera resumida, pero no totalmente exacta, en el aforismo 'in claris non fit interpretatio'. Si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS. entre otras de fechas 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, 7 de julio de 1995 o 19 de diciembre de 1997).

Pero es que, si alguna duda hubiera sobre cuál era la intención común de las partes, los actos coetáneos y posteriores de las mismas ( artículo 1282 del Código Civil) avalan esa interpretación literal. No sólo LAND GRUPO DE EMPRESAS, S.L., cumple su compromiso, como se ha indicado, sino que, por un lado, el mismo día que se otorga la escritura de venta de aquella finca registral número 35.099, el Sr. Geronimo suscribe un documento de reconocimiento de deuda en el que ' como Administrador Unico de la mercantil 'GAMBLING MACHINES OF SPAIN, SOCIEDAD LIMITADA' reconoce adeudar a la mercantil 'LAND GRUPO DE EMPRESAS SOCIEDAD LIMITADA' la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTAS MIL PESETAS (11.200.000) por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.) de la venta a efectuar en el día de hoy en escritura pública ante el Notario Don MIGUEL ANGEL CUEVAS, de la finca registral número 35.099 del Registro de la Propiedad número 2 de Cartagena', con el compromiso, además, de que la deuda reconocida se saldaría con la entrega por GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., a LAND GRUPO DE EMPRESAS, S.L., de ' las cantidades que, por el concepto de I.V.A. perciba mensualmente de la mercantil 'LIDL AUTOSERVICIOS DESCUENTO, SOCIEDAD ANONIMA', por el Contrato de Derecho de Superficie a firmar a favor de esta última mercantil, por 'GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L.'' (documento 5 de la demanda); y, por otro, el Sr. Geronimo , en un evidente intento de desvirtuar el claro tenor literal de lo pactado, fue capaz de falsificar el documento de 14 de julio de 1995, concretamente, con relación al apartado que dice ' 'GAMBILING MACHINES OF SPAIN, S.L.', asume, además, el compromiso de pago, hasta 15.000.000. -ptas., de los saldos adeudados por Don Erasmo y esposa, garantizados con hipoteca sobre la finca registral núm. 28.111 del Registro de la Propiedad de La Unión (Cartagena), en trámite de ejecución según lo anteriormente expuesto. ', sustituyendo este punto por una coma y añadiendo a continuación la frase o expresión ' previa comprobación del cumplimiento por ambos de lo dispuesto en la MANIFESTACION SEGUNDA', cuyo documento falsificado trató de hacer valer como el auténtico -frente al presentado con la demanda- en su escrito de contestación a la demanda. Por esta falsedad, el Sr. Geronimo fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por esta misma Sección en fecha 2 de abril de 2007 -Rollo 25/2006- (v. f. 580 y ss), como autor de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal y declara nula aquella expresión añadida por el Sr. Geronimo .

También en ese juicio penal fue acusado el Sr. Erasmo porque, según la misma sentencia, en el documento de 14 de julio de 1995 ' escribió a máquina, en el margen superior derecho de cada uno de sus folios, la siguiente mención: 'Dª. Sofía . P.P. de 22-6-87.Fdo. Erasmo ', plasmando este su firma' (aparece en el documento aportado con aquella contestación a la demanda), y porque en aquel documento número 5 'El día 31-10-1995, había añadido a su pie un apartado con el siguiente tenor: 'Este documento queda nulo y sin valor', figurando bajo dicho testo la firma de quienes lo habían suscrito inicialmente, esto es, Erasmo y Geronimo ''. Pero el Sr. Erasmo fue absuelto, por cuanto que la modificación del primer documento fue consentida por ambos imputados y ' se hizo para contentar al Banco y de mutuo acuerdo las partes' y, con relación al otro documento, ' la propia demanda y en su hecho primero párrafo 12 se explica que dicho documento había quedado sin valor, ya que la escritura de compra-venta final fue por 100.000.000 de pesetas y el impuesto sobre el valor añadido pasaba de los 11.200.000 pts a ser de 16.000.000 pts'.

Ahora bien, tampoco hay duda interpretativa acerca de que en ningún momento el Sr. Geronimo se obliga a título personal a pagar aquellos 'hasta 15.000.000.-ptas', tal y como alega en su recurso. Con meridiana claridad, la obligada al pago era la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L. Por tanto, el Sr. Geronimo , en contra de lo que parece entender la sentencia impugnada, no responde a título personal por el controvertido documento suscrito el 14 de julio de 1995. Podrá hacerlo, al igual que la mercantil DEDESUP, S.L., en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, que se trata a continuación al hilo del recurso de apelación interpuesto por la demandante y de la impugnación también formulada por la misma, precisamente a la vista del recurso presentado por el Sr. Geronimo , ante la eventualidad acogida de que no deba responder personalmente por aquel documento y para combatir la sentencia en cuanto que no le aplica esa doctrina.



TERCERO.- La teoría jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica es correctamente expuesta en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia y rechaza su aplicación considerando que ' En el presente caso se estima que la mencionada doctrina no puede ser acogida al entender que de la prueba practicada no resulta acreditado que el Sr. Geronimo haya utilizado la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio pues no solo no se da una coincidencia en la persona/s de los administradores de Gambling Machines of Spain S.L. y Dedesup, S.L. sino que tampoco ha quedado acreditado que las sociedades, en particular la última, fueran creadas ex profeso para defraudar al demandante, o a los acreedores en general, ni tampoco que hayan operado en el tráfico jurídico creando una confusión de personalidades y patrimonios o con un patrimonio único e indiferenciado no dándose tampoco la coincidencia en su objeto social, su domicilio, centros de trabajo o instalaciones '.

Pues bien, se ha de coincidir con la mercantil actora en que no se han tomado en consideración hechos o datos, detalladamente expuestos en su recurso de apelación, que permiten llegar a la conclusión de que la mercantil DEDESUP, S.L., fue creada ex profeso para defraudarla, concretamente con relación al documento suscrito el 14 de julio de 1995 y más precisamente con relación a los controvertidos compromisos de su apartado 'D)', de los que cabe destacar los siguientes: a) Si el día 16 de noviembre de 1995, a instancia de la actora, GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., fue requerida notarialmente, en la persona de su administrador, el Sr. Geronimo , para el cumplimiento del compromiso de pago de los 'hasta 15.000.000.-ptas', cuyo requerimiento fue rechazado con aquel mismo argumento interpretativo del documento analizado en el anterior fundamento (v. documento 7 de la demanda), la mercantil DEDESUP, S.L., fue constituida el 19 de diciembre de 1995 y el día siguiente, que fue también el de la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil, mediante escritura pública, GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., vende a DEDESUP, S.L., la finca número 35.099 (v. documentos 11 de la demanda y 19 del escrito de proposición de prueba de la actora).

b) DEDESUP, S.L., fue constituida por Doña Joaquina , Doña Leocadia y Don Efrain . Éste es hijo del Sr. Geronimo y la Sra. Leocadia es hija de la Sra. Joaquina .

c) El domicilio social de DEDESUP, S.L., fue inicialmente el particular de Doña Joaquina y ésta, hasta el 7 de noviembre de 2005, en que fue nombrado administrador único Don Guillermo (después mancomunado con Don Hipolito ), también administradora única de la mercantil, varios años secretaria del Sr. Geronimo , que luego pasó a trabajar para GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., testaferro del Sr. Geronimo , manipulada ella y su familia por éste, como con detalle explica en una carta dirigida a Don Erasmo y Don Matías , fechada el 1 de marzo de 2007 (v. documento 3 de la proposición de prueba de la actora), que ratifica en su interrogatorio. Fue ella y el Sr. Geronimo los que, como administradora única de DEDESUP, S.L., y administrador único de GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., intervinieron en el otorgamiento de la escritura de compraventa por la que la segunda mercantil vendía a la primera la finca 35.099. Y el Sr.

Guillermo también era persona de confianza del Sr. Geronimo (asesor fiscal suyo y de GAMBLING).

También en la carta explica que el dueño o la persona que controla DEDESUP, S.L., es el Sr. Geronimo , adjuntando incluso ' documentos originales, que son mera prueba del quehacer diario del Sr. Geronimo respecto de los asuntos de Dedesup ' (v. documentos 4 a 18 de la proposición de prueba de la actora). Y deja claro que DEDESUP se corresponde con el designio de crear una sociedad para ' comprar la finca a Gambling para poder hacer el negocio de LIDL'.

Debemos hacer un inciso. Y es que dice la sentencia apelada que ' Consta en autos la tacha de la testigo Sra. Joaquina , formulada en su día por la Procurador Sra. González Conesa por los motivos consignados en el num. 5ª del art. 660 de la LECivil , habiéndose practicado la prueba propuesta por la parte dirigida a acreditar el motivo de la tacha. No obstante, en nada ha sido relevante el testimonio de la mencionada testigo de cara a conformar el sentido de la presente resolución que resulta tan solo de la documental obrante en autos'. Pues bien, el testimonio sí es relevante y su tacha no es obstáculo para valorarlo como elemento para formar la convicción. La tacha no impide que el testimonio sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador, si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha producido verazmente ( STS de 26 de noviembre de 1943). La prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, puede inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crítica, conducen a formar tal convicción (S de 17 de noviembre de 1998), siendo as reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998). Y, en este caso, la Sra. Joaquina merece credibilidad: el Sr. Geronimo , en los términos expuestos, fue capaz de alterar el documento de 14 de julio de 1997 -condenado por delito de falsedad-, la 'confesión' de la Sra. Joaquina es rica en detalles y apoyada en documentos y los datos expuestos y los que ahora se expondrán, refuerzan esa credibilidad.

d) También los partícipes han sido parientes del Sr. Geronimo (hijos y esposa) y allegados (novio de la hija o padre y hermano de él).

e) Es verdad que, como destaca la representación procesal de DEDESUP, S.L., que el precio pactado en la compraventa de la finca registral número 35.099, de cien millones de pesetas, según se hace constar en la escritura en la que fue otorgada, fue retenido por la misma para hacer frente a la amortización total del préstamo hipotecario que la gravaba; pero también lo es que el destino de esa fina era y fue el de la constitución sobre ella de un derecho de superficie y arrendamiento a favor de la entidad LIDL AUTOSERVICIOS Y DESCUENTOS, S.A., por lo que obtuvo un canon mensual de 1.000.000 de pesetas desde 1996 hasta diciembre de 2008, en que esa mercantil ejerció el derecho de redención abonando el precio pactado de 1.803.036,31 euros -300.000.000 de pesetas, en que fue valorado el suelo en el contrato- (v. certificación registral de la finca, documento 19 de la proposición de prueba de la actora, y concretamente folios 158 y 176).

f) Y precisamente en fecha 6 de noviembre de 2008 el Sr. Geronimo , actuando en nombre y representación, como Liquidador, de la Compañía Mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, SOCIEDAD LIMITADA, otorgó escritura de declaración de unipersonalidad y disolución y extinción de la sociedad (documento 23 de la proposición de prueba de la actora). Quedando el Sr. Geronimo como único socio, pagado de su haber social, sin referencia alguna al crédito aquí discutido, declara extinguida la sociedad.

En definitiva, se ha de concluir que la mercantil DEDESUP, S.L., fue ideada y, valiéndose de testaferros, concebida por el Sr. Geronimo , cuyo control social efectivo estaba en sus manos y cuya voluntad única también era la suya, como instrumento de fraude, para poder incumplir, también GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., lo pactado en el documento suscrito el 14 de julio de 1995 sin arriesgar la transmisión a su favor de la finca 35.099 sobre la que se iba a constituir y se constituyó aquel derecho de superficie y arrendamiento, sin duda muy rentable. Por consiguiente, por aplicación de la técnica del levantamiento del velo, el Sr. Geronimo -ya condenado en la instancia- y DEDESUP, S.L., han de responder solidariamente con GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L.

Al hilo de los alegatos de las partes demandadas, nada obsta a esa conclusión que en la demanda también se ejercitara la acción pauliana teniendo por objeto la finca 35.099 y la actora desistiera de ella, ya que, aparte de que ese desistimiento está justificado por que la misma pasó a una tercera de buena fe, la mercantil LIDL AUTOSERVICIOS Y DESCUENTOS, S.A., por el referido ejercicio del derecho de redención, la existencia de la acción pauliana o rescisoria en fraude de acreedores no impide la opción de la aplicación de la citada doctrina del levantamiento del velo ( STS de 22 de noviembre de 1995 y 2 de abril de 2002, entre otras).

Y tampoco que esta misma Sección en sentencias dictadas en fechas 16 de diciembre de 2000, en el Rollo número 175/2000, y 9 de enero de 2003, en el Rollo número 473/2002, no aplicara la doctrina del levantamiento del velo como aquí se hace. Y ello por cuanto que: - No concurren las identidades necesarias para la apreciación de la cosa juzgada (partes, cosas y acciones), ya que o coinciden las partes demandadas, pero no la parte actora ni la causa de pedir (caso de la sentencia dictada en el Rollo 175/2000) o coinciden las partes litigantes, pero no la causa de pedir (caso de la dictada en el Rollo 473/2002).

- La primera sentencia ni siquiera trata si es aplicable o no la técnica del levantamiento del velo. Y - En la segunda sentencia se recuerda que ' El levantamiento del velo no establece, a partir de su apreciación en un proceso determinado, un status diferente al que la entidad afectada ostentaba con anterioridad en el tráfico jurídico, ni afecta a su personalidad respecto de cualesquiera otros negocios jurídicos, porque lo que la sentencia declara cuando aplica dicha teoría no es otra cosa que la de su responsabilidad en el concreto negocio enjuiciado', y el negocio allí controvertido no es el mismo de esta 'litis', y, luego, tras el análisis de la naturaleza del negocio y de concluir que ' ni se ha acreditado que la intervención del Sr.

Erasmo fuera determinante en la celebración del contrato con Lild, ni que entre el actor y el sr. Geronimo o Gambling exista una relación jurídica a virtud de la cual éstos tengan la obligación de abonarle la cantidad reclamada ', dice que ' aunque ya innecesario, por lo que respecta al levantamiento del velo suplicado por la actora en su escrito de demanda (y que no ha sido objeto de debate en la sentencia recurrida, provocando el motivo de incongruencia 'intrapetita' aducido en esta apelación como infracción procesal y que ha sido desestimado), a efectos meramente dialécticos y, en todo caso, exclusivos sobre lo que es objeto de este proceso, pues el propio apelante parece abandonar la idea en esta alzada de tal identidad, basando su petición de responsabilidad solidaria en la confabulación de los demandados (hecho nuevo) y en el art. 1119 del CC ., la Sala advierte que en el caso de autos no se dan los condicionantes exigidos para la aplicación de una técnica manifiestamente excepcional' (la del levantamiento del velo) porque ' de la documentación obrarte en autos no se desprende indicio Suficiente que permita presumir una interposición fraudulenta o abusiva de las sociedades codemandadas en beneficio exclusivo de uno de los socios y administradores demandados solidariamente (D. Geronimo ), tal y como afirmaba la actora en la instancia, considerando a las entidades codemandadas meros instrumentos de éste. Así entre el Sr. Geronimo y la entidad Dedesup, no existe indicio de confusión de patrimonios ni de que aquel actua en la actividad desarrollada por Dedesup indistintamente en nombre de tal entidad y en el suyo propio, provocando confusión o desasosiego entre acreedores y el trueco en general, por lo que no cabe considerarla como una sociedad instrumental del Sr. Geronimo . Y respecto de Gambling SL. no puede considerarse que la intervención del Sr. Geronimo , en el documento n° 2 y 3 haya producido confusión en el actor, quien parece conocer perfectamente la actividad de aquel y sus relaciones con las entidades reflejadas en el mismo, utilizando de la misma tecnica que imputa al Sr.

Efrain , tal y como se desprende del citado documento en el que se está negociando sobre deudas y créditos no propios sino presuntamente ajenos (de sociedades relacionadas tanto con uno como con otro), ni que tal modo de intervención lo haya sido con carácter fraudulento, teniendo en cuenta las prestaciones de las partes resultantes de tal negociación, ya expuestas, y el cumplimiento por parte del Sr. Geronimo de sus obligaciones a la vista del contenido expresado por el sr. Oscar en el documento n° 3 '. Es decir, la sentencia se pronuncia a efectos meramente dialécticos, con relación al concreto negocio del caso y en función de la prueba practicada en ese juicio.

Repárese, además, en que aquí estamos concluyendo en la ideación de DEDESUP, S.L., por el Sr. Geronimo como instrumento de fraude del acreedor, y el fraude de acreedores constituye uno de los específicamente considerados por la jurisprudencia con carácter constante como justificativo para la aplicación de la expresada doctrina del levantamiento del velo ( SSTS de 29 de julio de 2005, 23 de noviembre de 2005, 22 de diciembre de 2005, 30 de noviembre de 2005 y 19 de abril de 2006, entre otras).



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y de los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, tampoco procede hacer expresa imposición de las derivadas de los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Geronimo y el Sr. Erasmo ni de la impugnación formulada por éste, y procede imponer a la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Don Geronimo , y por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Don Erasmo , así como la impugnación formulada por éste, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Belda González, en nombre y representación de la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., contra la sentencia dictada por el actual Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena (antiguo Mixto Número Uno) en los autos de Juicio de Menor Cuantía número 133/1998, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de que la demanda, al igual que respecto de las otras partes demandadas, también debe entenderse estimada en parte en cuanto dirigida contra la mercantil DEDESUP, S.L., de condenar a ésta en los mismos términos que las otras partes y de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Geronimo y el Sr. Erasmo ni de la impugnación formulada por éste, e imponiendo a la mercantil GAMBLING MACHINES OF SPAIN, S.L., las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/31/18; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.