Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 104/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00259/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2-4º
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2016 0004393
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000688 /2016
Recurrente: María Antonieta
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Recurrido: CAJA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 259/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan Miguel Carreras Maraña
-----------------------------------
En la ciudad de Palencia, a 21 de junio de 2018.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 30 de noviembre de de 2017, entre partes, como parte
apelante Dª María Antonieta en representación de D. Candido y Dª Carmela , representados por el
Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Sr. Bermúdez Benito y como parte apelada, Banco
Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representada por el Procurador Sra.
Del Cura Antón y defendido por el Letrado Sr. Capel Navarro, y Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. María Antonieta , en representación de D. Candido Y DÑA. Carmela , debo absolver y absuelvo al demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en este procedimiento; sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

2º.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

PRIME RO.- Dª Carmela y D. Candido el día 31 de enero de 2006 suscribieron 12 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja España 06 Ene, con un valor nominal de 1.000 euros y 12.000 de inversión total por tales productos, que canjearon por 12 títulos Caja España 10-feb, el día 25 de enero de 2010. A su vez, en mayo de 2013, estas se convirtieron necesariamente en Bonos de Banco Ceiss y finalmente tras aceptar la oferta de Canje el dia 7 de enero de 2014 se convirtieron en Acciones de Unicaja Banco.

En la demanda ejercitaron las siguientes acciones frente a Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS): Nulidad absoluta del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas y demás contratos ligados a la misma por ausencia de consentimiento ( art 1261 CC) y subsidiariamente Nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas y demás contratos ligados a la misma por vicio en el consentimiento por error o dolo ( art 1265 CC); Nulidad de los contratos citados por incumplimiento de normas imperativas ; Subsidiariamente que se declare que Banco Ceiss, ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil condenando al banco a indemnizar a los actores en el importe de la suma invertida; Subsidiariamente, Resolucion de los contratospor negligencia en la comercialización de los contratos con indemnización de daños y perjuicios; Subsidiariamente, Resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones contractuales: Suplicando: Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos al momento anterior a la adquisición de cada una de las obligaciones subordinadas declaradas nulas o anulables de la entidad Caja España, en todo caso, la condena a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad inicialmente invertida tanto por la declararse su nulidad, anulabilidad o resolución de los contratos, o la existencia de mala praxis bancaria y causar daños y perjuicios a la actora, la demandada vendrá obligada a resarcirla por daños y perjuicios irrogados en la cantidad inicialmente invertida de 12.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de cada contratación con restitución a la demandada de los cupones y los intereses percibidos, cantidades que devengarán el interés legal del dinero hasta su devolución por la actora a la demandada la restitución a la entidad demandada de los cupones intereses abonados, cantidades que devengarán asimismo el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución, debiendo devolver la parte actora la totalidad de las cantidades brutas recibidas más los intereses legales devengados desde su recepción declarándose la titularidad de la entidad demandada sobre los instrumentos objeto del presente litigio comprometiéndose a realizar lo que resulte necesario para transferir esa titularidad al banco demandado y todo ello con expresa imposición de costas, en base a unos fundamentos de derecho ya conocidos del tribunal de casos anteriores sobre temas similares, que a continuación de modo resumido se exponen: 1º) La renuncia de acciones constituye una limitación de los derechos de la inversora que vulnera entre otros preceptos el artículo 24 C.E., al renunciarse al derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíben que se pueda obligar a los consumidores y usuarios a renunciar a los derechos reconocidos, en este caso, el acceso a los juzgados y tribunales; 2º) La renuncia firmada es Nula por que conculca lo dispuesto en los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al imponer a un consumidor la obligación de renunciar a las acciones civiles y penales que pudieren corresponderle, lo cual está proscrito en nuestro ordenamiento por la norma que invocamos. No puede ignorarse la presión ejercida por parte de las entidades demandadas para que acepten le oferta de Unicaja y por tanto el proceso de revisión trasciende un interés propio y una búsqueda del beneficio del propio empleado y el de la entidad. La fusión del Banco Ceiss por parte de Unicaja dependía de la aceptación de un determinado porcentaje de bonista y un determinado porcentaje de capital, por lo que los empleados de la entidad eran los máximos interesados en conseguir que firmaran el mayor número de titulares de Bonos, desplegando a tal fin actuaciones poco éticas y tendentes a lograr la firma del cliente, siendo equiparable al fraude de ley, y cuando menos, a una actuación contraria a la buena fe, añadiendo que el banco demandado operó limitando los derechos del consumidor y sobre esto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado concluyendo que la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios prevalece (art.92.3) 'Abuso de derecho. Doctrina jurisprudencial. SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n º1820/2000, 12 de diciembre de 2011, RC nº 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC nº 887/2009, entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

3º) Y esAbusiva . La cláusula incluida que obliga a renunciar a las acciones civiles para poder acudir a un proceso de revisión es abusiva y, por tanto, Nula de Pleno Derecho.

En cuanto a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas Caja España 06 Ene, alegaron la concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria.

Conferido traslado de la demanda a las entidad demandada Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA y Unicaja Banco SA, contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocaron falta de legitimación activa de los actores al no ser a fecha de la demanda titulares de las obligaciones subordinadas, ni de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco, el día 17 de enero de 2014 dejando de ser titulares de los bonos de Banco Ceiss y que tras aceptar y firmar ante Notario la oferta de Unicaja, renunciaron consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial emitido al efecto a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss.

En cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las obligaciones subordinadas como con posterioridad en la operación de canje y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento , siendo la actora quien decidió contratar el producto mientras que el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, recordando la demandada que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss, que en el verano de 2013, Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que se les advirtió en el folleto informativo y en la nota de valores que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y que la actora ante notario, firmó el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y la Renuncia a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de Caja España y el canje posterior realizado por el FROB.



SEGUNDO.- El juez a quo ha estimado la falta de legitimación activa de los actores y ha desestimado íntegramente la demanda, al considerar válida y eficaz su renuncia, a su entender, efectuada de manera consciente, sin mediar error ni engaño, con expresión indiscutible y criterio de voluntad de renunciar al ejercicio de acciones judiciales contra las entidades demandadas , conclusión que extrae de la documental aportada por la entidad demandada y del testimonio del empleado de la entidad que intervino en la comercialización de las Obligaciones Subordinadas, D. Hilario , que en esencia, afirmó que además de entregarles la documentación necesaria, les explicó a los actores e hijas, que había habido un canje unilateral a través de una resolución del FROB, que se les propuso canjear por bonos de Unicaja, los Necocos y los Pecosos y luego acudir al mecanismo de revisión del Frob, y que si no hacian nada se quedarían con los bonos Ceiss que después se convertirían en Acciones Ceiss, añadiendo a lo dicho que de no hacer nada de esto , siempre podrían demandar desde el principio.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación de la parte actora para que en alzada se estime su recurso, se revoque la de primera instancia y estimando la demanda en su totalidad se dicte sentencia conforme a su suplico y se impongan las costas de la primera instancia a la entidad demandada que conociendo la interposición del recurso ha formalizado su oposición al mismo.



TERCERO.- Valoración del tribunal. La solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la adoptada con anterioridad por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado apareciendo el Banco Ceiss y Unicaja Banco SA, como partes demandadas 1º) Renuncia del Sr. Candido y Sra. Carmela a ejercitar cualquier reclamación, acciones judiciales o extrajudiciales frente al Banco Ceiss o Unicaja Banco.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que'; La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos .

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia de la actora no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en Acta Notarial pues es por todos conocido, que no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si éste plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas , como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la actora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el día 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios, o cuando se dice, que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, hemos declarado y reiteramos ahora, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, que no se puede sostener con acierto que con el perfil conservador de la actora, su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncias en cuestión, ni del canje contratado, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la apelante conforme a los criterios antes señalados. En el caso de venta del producto y del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera ánimo confirmatorio , pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues no pretendió hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

2º) Falta de legitimación Activa de la actora al no ser titular de las obligaciones Sobre si los actores tenían plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC, alegó la entidad apelada y lo reitera en esta alzada para oponerse al recurso que la parte actora carece de legitimación activa y de acción por falta de objeto al no ser ya titulares de las obligaciones subordinadas, tampoco de los bonos del Banco Ceiss, ya que los transmitió voluntariamente por canje a la entidad Unicaja, habiendo renunciado el día 7 de enero de 2014, en Acta Notarial de Manifestaciones, consciente, expresa y voluntariamente a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss y Unicaja Banco.

Contrariamente a lo alegado por el banco demandado debemos afirmar que la actora sí estaba legitimada ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con las entidades bancarias demandadas, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por bonos Necesaria y Contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, posteriormente canjeados por la Comisión Rectora del FROB. En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC, salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997).

Lo anterior se indica porque la entidad demandada sostuvo que la actora transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, que también es parte en este pleito, recordando el tribunal que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CC, la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, y como en anteriores ocasiones en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial, El tribunal considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la parte actora para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de los títulos y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el cliente pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que el cliente adquirió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad de la renuncia el hecho de que la actora haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del CC, la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007). Por supuesto, tampoco se debe olvidar que el art. 1307 del CC, prevé que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Dicha transmisión voluntaria, por canje a Unicaja, en modo alguno puede suponer la convalidación de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( SS TS de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO.- CUESTION DE FONDO .- Nulidad de pleno derecho de la adjudicación de 12 Obligaciones Subordinadas Caja España 06 Ene por importe total de 12.000 euros, de la Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y posteriores canjes de Bonos en Acciones de Unicaja y de todo lo relativo a la vinculación de la actora con el Mecanismo de Revisión y Acompañamiento ideado por Unicaja y si la entidad bancaria informó suficientemente al cliente y jurisprudencia en relación con la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento.

Los actores alegaron en su demanda que carecen de estudios financieros, que solo los tiene medios y su actividad profesional no ha estado vinculada con la actividad económico financiera. Que dichos productos financieros los adquirieron a iniciativa y por consejo del banco con quien mantenían una relación de confianza por llevar trabajando muchos años con dicha entidad financiera, de la que dice no recibió una información veraz, completa y suficiente de las condiciones y características de los productos financieros que suscribió, y que de haber conocido el tipo de producto financiero contratado y los riesgos que tales Obligaciones Subordinadas entrañaban no las habrían adquirido pues lo que en realidad buscaban era un producto seguro para sus ahorros, invirtiéndolos en lo que no le supusiera ningún peligro. Que siempre estuvieron en la convicción de que eran un producto seguro, nada que ver con productos de riesgo cuyo nombre ni facilitaba su conocimiento y comprensión pues son productos que no están garantizados.

Alegaron los actores que confiados en la información facilitada por el banco de que la nueva oferta les era beneficiosa firmaron la Orden para canjear las obligaciones subordinadas por Bonos de Banco Ceiss.

Denuncian igualmente que no llegaron a firmar la documentación bancaria sobre tales operaciones.

Frente a lo expuesto el Banco Ceiis afirma que los actores tenían experiencia para conocer funcionamiento y riesgos de las obligaciones subordinadas, que se les facilito información suficiente, pero lo cierto es que al Sr. Rogelio se le practicó el test de conveniencia, con resultado negativo, es decir producto no conveniente para su experiencia y conocimientos en productos de alto riesgo como son las obligaciones subordinadas, por ello no se puede afirmar como lo hace el Banco, que los inversores eran personas acostumbradas a seguir de cerca la evolución del mercado de valores con conocimientos financieros en materia de inversión.

Eltest de conveniencia (conocimientos y experiencia), según el art. 73 del RD 217/2008, el Banco debe cerciorarse de que el cliente « tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado », con el practicado al Sr.

Rogelio no se puede llegar a esa certeza. De acuerdo con el art. 74 del RD 217/2008 , esta « información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: »a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. »b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. »c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ».

Respecto del segundo aspecto, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras « deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: »a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. »b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Con la información facilitada a los actores, por su falta de conocimientos en productos financieros y nula experiencia en inversiones de alto riesgo, las obligaciones subordinadas no eran un producto recomendable.

El test de conveniencia realizado al Sr. Candido lo corroboró a pesar de lo cual el banco siguió adelante con la operación.



QUINTO.- Aunque el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a probar todos aquellos que sean fundamento de su pretensión, y la demandada, la de los que contradigan o contrarresten los anteriores, el Juez o Tribunal, una vez practicada la prueba legalmente solicitada, puede valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración.

En cambio, dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos fundamentadores de la pretensión, o de aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello, debe de arrostrar con las consecuencias. Examinada por el tribunal la prueba documental bancaria incorporada al procedimiento, contrariamente a lo alegado por las entidad recurridas, no se puede afirmar que su cliente previamente a la suscripción fuera informado debidamente de las características y riesgos del producto ni de sus posibles consecuencias negativas, incluyendo ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, las consecuencias reales en los supuestos de no percepción de las remuneraciones, o la absorción de pérdidas, o la perpetuidad, o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor, o el riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado, o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos, o el riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia, datos esenciales para asumir sin error de consentimiento la suscripción de unos productos complejos de alto riesgo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art.4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art.

52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, para la prestación de tal asesoramiento, o que tales inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera . Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición .

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las 19 obligaciones subordiandas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, el examen de los contratos suscritos por los actores con el banco (las ordenes de valores, contrato tipo de depósito o de administración de valores, contrato básico MIFID) no permite afirmar que la entidad bancaria cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros del cliente.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero.

Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos anticipado.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1300 del CC en relación con los artículos. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017. Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a unos clientes minoristas, sin conocimientos sobre este tipo de productos se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas, con falta de prueba de que por parte del banco demandado se les diera una información adecuada sobre el riesgo, incumpliendo la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose acreditado ese error mediante la prueba practicada, la aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO.-Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada y la estimación de la demanda conlleva que se impongan las de primera instancia a la entidad demandada de acuerdo con el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Antonieta por D. Candido y Dª Carmela , frente a la sentencia dictada en autos el día 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, la REVOCAMOS y ESTIMANDO la demanda interpuesta por los actores frente a Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), declaramos nula la orden para la adquisición/adjudicación de Obligaciones Subordinadas por importe total de 19.000 euros y CONDENAMOS a la demandada a su devolución a los actores, más el interés legal devengado desde la fecha de contratación, con restitución a la entidad demandada de los títulos y los intereses percibidos, cantidad que devengará el interés legal del dinero hasta su devolución por la actora , pasando la titularidad de los títulos objeto del presente litigio a la entidad demandada, a la que condenamos a que pague las costas de primera instancia sin hacer imposición de las causadas en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.