Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 76/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00259/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36024 41 1 2015 0001413
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALÍN
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000612 /2015
Recurrente: Ruperto
Procurador: MANUEL NISTAL RIADIGOS
Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO
Recurrido: Sebastián
Procurador: LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ
Abogado: JOSE JAVIER VALDES PEÑA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 259
En Pontevedra, a siete de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVISION HERENCIA 0000612 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
LALÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2018, en los que

aparece como parte apelante- demandada D. Ruperto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
MANUEL NISTAL RIADIGOS y asistido por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO, y como parte apelada-
demandante D. Sebastián , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS EDELMIRO LALIN
GONZALEZ y asistido por el Abogado D. JOSE JAVIER VALDES PEÑA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 20-11-2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimo la oposición planteada por la representación procesal de don Ruperto frente a las operaciones particionales recogidas en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor don Pedro Francisco y, en consecuencia: 1.- Apruebo las operaciones particionales realizadas por el contador partidor don Pedro Francisco .

2.- Condeno a don Ruperto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ruperto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de división de patrimonio de la sociedad civil 'Gil y García S.C.', promovido por el socio don Sebastián contra el otro socio don Ruperto , habiendo formalizado éste último oposición a las operaciones divisorias llevadas a cabo por el contador-partidor don Pedro Francisco , frente a la sentencia del Juzgado que desestima la oposición planteada por don Ruperto y aprueba las operaciones particionales recogidas en el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor, recurre en apelación don Ruperto .



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en que si el contador-partidor afirma que 'Travesía SC' (otra sociedad civil, respecto de la cual el recurrente sostiene debe ser liquidada previamente a la presente en razón a ostentar participación en la misma 'Gil y García SC') está liquidada es porque no conoce ningún bien concreto de la misma que esté pendiente de repartir entre sus socios.

Que ni siquiera la representación de don Ruperto mencionada la existencia de bienes o derechos pendientes de liquidar.

Que, por lo demás, un inventario debe incluir únicamente bienes y derechos reales y no meramente hipotéticos.

Con cita del art. 787-5 LEC, en cuanto que la sentencia que recaiga sobre la oposición a las operaciones divisorias no tiene eficacia de cosa juzgada. E indicando asimismo que las partes podrán promover nuevo procedimiento para partir judicialmente los derechos que hayan quedado fuera del cuaderno particional.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el recurrente solicita que se declare que, con carácter previo a la liquidación de 'Gil y García SC', ha de llevarse a cabo las operaciones liquidatorias de 'Travesía SC' de la que aquélla es socio, o, al menos, incluir dicha participación en esta segunda sociedad en las operaciones particionales de la primera.

Argumentando, al respecto, que el presente procedimiento tiene por único y exclusivo objeto la liquidación de 'Gil y García SC', no la de 'Travesía SC'. Por lo que no ha de entrarse en si esta segunda sociedad tiene o no tiene activos y pasivos que hayan de ser objeto de reparto entre los socios.

Que dado que 'Gil y García SC' es socio al 50% de 'Travesía SC' lo que hay que determinar es si hay que liquidar primero esta segunda, para saber qué parte de ella corresponde a la primera, integrando esa participación en el haber partible de los socios.

Que, por otra parte, 'Travesía SC' no está liquidada. Y respecto a la misma ha de tenerse en cuenta no solo los activos sino también las deudas.

Que lo que se sostiene es que, en la medida que 'Travesía SC' no ha sido liquidada con carácter previo, debió serlo a la liquidación de 'Gil y García'. O, al menos, habrá que tomar en consideración la participación de 'Gil y García SC' en 'Travesía SC' (del orden del 50%) para adjudicarla en las operaciones particionales.

Que, por lo demás, el acuerdo alcanzado por los socios de 'Travesía SC' para la división de la cosa común no excluye la liquidación de la sociedad.

En suma, que la única cuestión a analizar es si cabe la liquidación de una sociedad, que es socia de otra segunda, sin que previamente se liquide ésta para determinar qué parte del negocio común de la misma corresponde a la primera.

Y, al respecto, se considera que mientras no se liquide la segunda sociedad (en este caso 'Travesía SC') y se determine cuál es la parte (en activos y pasivos) que del negocio común corresponde a la primera sociedad (en este caso, 'Gil y García SC') no se estaría repartiendo todo el haber de la primera sociedad.

Que, también, a la vista del anterior planteamiento, ha de suspenderse el presente procedimiento a resultas del pronunciamiento que recaiga en el pleito de juicio ordinario núm. 395/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, promovido en pretensión de declaración de cantidades percibidas en exceso por don Sebastián en relación con la actividad de construcción del edificio promovido por 'Travesía SC' en la calle Travesía, de Lalín, y anulación del contrato de 31/8/2004 suscrito entre don Ruperto y don Sebastián .



CUARTO.- La sociedad 'Gil y García SC' fue constituida por los litigantes don Sebastián y don Ruperto en documento privado de fecha 28/8/1998, como sociedad civil particular, con el objeto social de promoción del edificio sito en la calle Cine 29, de la localidad de Vila de Cruces, aportando cada uno de los socios la cantidad de 50000 pesetas, en concepto de capital social, y pactando la igualdad de derechos y obligaciones de los socios, percibiendo cada uno la mitad de las ganancias y, en su caso, sufriendo las pérdidas en igual proporción.

Por su parte, la sociedad 'Travesía SC' fue constituida también como sociedad civil particular en documento privado de fecha 15/3/2000, entre los esposos doña Reyes y don Isidoro ; y don Sebastián y don Ruperto , en su cualidad de únicos socios y representantes de la sociedad civil 'Gil y García SC', con el objeto social de promoción y venta de un edificio a construir en la travesía entre C/A y Avda. de Buenos Aires, de la localidad de Lalín, aportando como capital social, el matrimonio un solar, y el socio 'Gil y García SC' y personalmente sus dos socios las cantidades que sean necesarias para la construcción del edificio así como su dedicación personal para el buen fin del objeto social, con distribución de beneficios y pérdidas al 50% para el matrimonio Isidoro Reyes y el otro 50% para 'Gil y García SC'.

La SAP Madrid, Sección 21, de fecha 26/5/2015, viene a exponer de modo claro la doctrina y criterios jurisprudenciales existentes sobre las sociedades civiles, señalando lo siguiente: 'La sociedad civil se define en el artículo 1.665 del Código Civil como 'un contrato por el cual dos o mas personas se obligan a poner en común, dinero, bienes o industrias, con ánimo de partir entre si las ganancias'.

Para que nos encontremos ante una sociedad civil 'regular' es necesario que, de haberse aportado bienes inmuebles, se hubiera otorgado escritura pública, y, en cualquier caso, no se mantengan los pactos secretos entre los socios ( arts. 1667 y 1669 del C.c.).

A las sociedades civiles irregulares (se constituye sin otorgar escritura pública cuando se aportan a ella bienes inmuebles o derechos reales o, en cualquier caso, los pactos se mantienen secretos entre los socios) les son de aplicación las normas jurídicas reguladoras de la comunidad de bienes ( párrafo segundo del artículo 1669 del Código Civil) por lo que a las relaciones internas de los socios se refiere, y en cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad frente a los acreedores de ésta es una responsabilidad directa, personal e ilimitada (responden con todos sus bienes presentes y futuros), siendo además solidaria, de tal manera que cada uno de los socios responde de la totalidad de la deuda social frente a los acreedores de la sociedad ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 417/1997 de 8 de mayo. R.J. Ar. 3875).

Pero si bien es cierto que la sociedad civil irregular se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, conforme preceptúa el artículo 1669 del Código Civil, ello ha de entenderse referido exclusivamente al régimen de las relaciones internas entre los socios durante la vida de la sociedad, pero no para el supuesto de disolución de la misma (cualquiera que sea su causa), la cual no puede regirse estrictamente por lo preceptuado en los artículos 400 y 404 del Código Civil, pues, al estar el patrimonio de la sociedad aunque sea irregular, integrado por un activo (uno o varios bienes) y un pasivo (deudas del negocio) para poder conocer cual sea el haber partible es absolutamente imprescindible llevar a efecto su previa liquidación, liquidación que si se trata de una sociedad civil, habrá de efectuarse conforme a las reglas de la partición de la herencia, a las que se remite no sólo el artículo 1708 del Código Civil, sino también el artículo 406 del mismo Código cuando establece que 'serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia' ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1107/2008, de 19 de noviembre de 2008, R.J. Ar. 2009/411; 750/2005, de 21 de octubre de 2005, R.J. Ar. 7707; 1010/1997, de 14 de noviembre de 1997, R.J. Ar. 8124; 762/1997, de 31 de julio de 1997, R.J. Ar. 5619; 12 de julio de 1996, R.J. Ar. 5885; 3 de enero de 1992, R.J. Ar. 145; 20 de junio de 1990, R.J. Ar. 4800; 11 de marzo de 1998, R.J. Ar. 1955).

Una de las cuestiones más difíciles radica en determinar cuando estamos ante una 'comunidad de bienes' (cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas según el párrafo primero del artículo 392 del C.c.) y cuando nos encontramos ante una 'sociedad civil irregular'. En principio la comunidad de bienes supone simplemente la existencia de una propiedad común sobre uno o varios bienes que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que la sociedad comporta la puesta en común de uno o varios bienes con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1107/2008 de 19 de noviembre de 2008- nº de recurso 1531/2003 - y 108/2009 de 18 de febrero de 2009- nº de recurso 2107/2004 -). En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 471/2012 de 17 de julio de 2012- nº de recurso 116/2010 -, después de rechazar como criterios diferenciadores entre una 'comunidad de bienes' y una 'sociedad civil' el de la voluntariedad o involuntariedad, el de la personalidad y el de la explotación económica se decanta por una serie de pautas que han de ser tenidas en cuenta para decantarnos por la comunidad de bienes o por la sociedad civil irregular y que son las siguientes: A)La valoración de título que originó la situación de indivisión, conforme a los criterios hermeneúticos generales, y de acuerdo a la naturaleza mortis-causa o intervivos de la misma, con especial aplicación a este último caso, si diere lugar, a la valoración de las conductas de las partes como medio interpretativo y a los usos de los negocios o del tráfico (1284 y 1287 del Código Civil).

B)De acuerdo con el criterio diferencial señalado con anterioridad, el examen del tipo o modo de explotación de los bienes puestos en común, de forma que, como criterio de interpretación general, la explotación conjunta con criterios y organización de empresa debería entenderse como una situación de sociedad, mientras que su mera utilización y aprovechamiento consorcial deberá entenderse como situación de comunidad.

C)La aplicación, en su caso, de las doctrinas de los actos concluyentes y de los propios actos.

D)Respecto a la incidencia de la voluntad de las partes en el desenvolvimiento de la situación, y particularmente en relación con la denominada 'affetio societatis', como criterio diferencial, debe señalarse que su aplicación como criterio interpretativo va más allá de la constatación del mero ánimo o disposición de estar en una situación de sociedad, requiriéndose a los partícipes la realización de actos de configuración potestativa que inequívocamente tiendan a la creación de una situación real y efectiva de sociedad civil.

E)Si la aplicación de los anteriores criterios no resuelven las dudas acerca de la calificación que merezca la situación objeto de estudio entonces se deberá aplicar el criterio 'pro- communio' que se deriva de la mayor fuerza expansiva y sistemática que implícitamente viene en la generalidad del concepto de comunidad.' En la línea expresada, la STS de fecha 24/7/1993 viene a indicar que 'Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( artículo 392 del C.Civil), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas ( Sentencias de 15-10-1940, 24-5-1972, 5-7-1982, 6-3-1992, 15-12-1992, entre otras numerosas), precisando la sentencia de 4 de diciembre de 1973, que encaja en la calificación de sociedad civil irregular o de hecho, la puesta en común para la explotación de negocio constructivo, como sucede en el caso de autos.' A la vista de los anteriores antecedentes fácticos y consideraciones jurídicas, cabe concluir la conceptuación como sociedades civiles irregulares, de carácter particular, de las entidades 'Gil y García SC' y 'Travesía SC'.

Por cuanto: 1.- así se definen en sus respectivos documentos privados de constitución en los que se desprende una voluntad de creación de una situación de sociedad; 2.- en una de ellas ('Travesía SC') se hace aportación de un bien inmueble (solar) por parte de los socios y no hay otorgamiento de escritura pública ( art. 1667 CC); y 3.- al constituirse ambas sociedades en documento privado los pactos no son conocidos por terceros y, asimismo, todo apunta que la contratación con éstos últimos se vino a efectuar, en su propio nombre, por las personas físicas integrantes de las sociedades en cuestión, cuál cabe desprender del contenido de las copias de escritura pública de compraventa de los diferentes pisos y locales del edificio (adjuntadas a los folios 135 y ss. de los autos) cuya construcción constituía el objeto social de la sociedad 'Travesía SC' ( art. 1669 CC).

Ello en cuenta, a tenor de lo dispuesto en el art. 1669 CC, cabe igualmente concluir la carencia de personalidad jurídica de tales sociedades ('Gil y García SC' y 'Travesía SC'), lo que, por no serles aplicables los arts. 35 y 38 CC, hace inviable la pretendida atribución en favor de la primera sociedad de una participación del 50% en la segunda, en la que figuran también como socios los esposos doña Reyes y don Isidoro , ajenos a la primera sociedad.

De modo que, a nivel de las sociedades civiles de litis ninguna incidencia cabe derivar de la liquidación separada e independiente de cada sociedad.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al recurrente don Ruperto las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al recurrente don Ruperto de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.