Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 74/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00259/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36006 41 1 2017 0001017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000221 /2017
Recurrente: Pedro Antonio
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado: ALBERTO SANMARTIN LORENZO
Recurrido: CP CALLE000 EDIF NUM000
Procurador: JESUS MARTINEZ MELON
Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO
S E N T E N C I A Nº 259/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a doce de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000221 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de

CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 74 /2018, en los
que aparece como parte apelante, Pedro Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANMARTIN LORENZO, y
como parte apelada, CP CALLE000 EDIF NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JESUS MARTINEZ MELON, asistido por el Abogado D. BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO, sobre tutela sumaria
de posesión, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por de la Comunidad de Propietarios del CALLE000 de O Grove, representada por el Procurador Sr. Martínez Melón, frente a D. Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Santos Conde; y, en consecuencia, OTORGO la protección sumaria de la posesión solicitada en la demanda y CONDENO a la demandada a reponer a su costa a la parte actora en la posesión libre y pacífica del patio de luces objeto de litis, devolviendo al mismo la configuracion que tenía con anterioridad a las obras realizadas, retirando los paneles y demás elementos instalados.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Esta sentencia no producirá efectos de cosa juzgada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de juicio verbal interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 -sito en c/ CALLE000 NUM000 de O Grove- contra Pedro Antonio , en ejercicio de acción de tutela sumaria de posesión de patio de luces frente a instalación de paneles metálicos por el demandado, condenando a éste a la retirada de dichos elementos, con arreglo a lo dispuesto en principales arts. 250.1.4 LEC y arts. 441 y 446 CC.

Recurre en apelación la parte demandada.



SEGUNDO.- Como dejamos sentado en reiteradas sentencias de esta Sección, el actor no puede elegir libremente a su interés, ni acumular, la vía interdictal, pues los i nterdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad.

El interdicto de recobrar opera ante obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento ni tiempo para poder pedir su paralización, revocándose el interdicto de obra nueva para obras de importancia económica dado su volumen o envergadura, ya lo sea de edificación propiamente dicha ya de desmonte, de nueva planta o sobre edificación antigua, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma, y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejecutar la acción de tutela sumaria antes de que la obra haya terminado. Pues no cabe ni puede permitirse el poder contemplar la realización de una obra de modo pasivo, dejando hacer durante un período de tiempo más o menos largo pero sí suficiente para promover el interdicto de obra nueva con su inmediata paralización, para posteriormente, cuando ya está terminada ejecutar el interdicto de recobrar la posesión y obligar así al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido - SS.

7.7.2008, 31.12.209 y 18.7.2013-.



TERCERO.- En el caso enjuiciado se denuncia la realización de obras de relativa envergadura consistentes en construcción de cierre formado por paramento vertical formado por paneles metálicos en zona de colindancia con el patio de luces de la Comunidad actora, afectando a distintas alturas, que se ejecuta a la vista directa de la anterior entre 'finales de mayo' de 2016 y 'octubre' del mismo año, según se concreta en hechos

TERCERO y

QUINTO de la demanda, a fs. 3 vuelto y 5 de autos.

De la considerable entidad, inmediata localización y plena visibilidad de los trabajos dan cuenta las fotografías incorporadas al informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Sr. Julio a instancia de la propia demandante, en concreto a fs. 164 vuelto y 176 de autos.

La antedicha duración de las obras -entre finales de mayo y octubre según el propio escrito rector-, viene refrendada por documental complementaria, como solicitud y concesión de licencia o factura por importe de 10.426,69 euros, aportadas a fs. 96, 104 y 106. Se trata, por tanto, de unas obras de entidad que se ejecutan en un periodo prolongado de tiempo -más de cuatro meses - y a la vista inmediata de la actora.

Aún aceptando la manifestación del testigo Sr. Lorenzo en el sentido de que el inicio de la instalación de los paneles se produjo con concesión de licencia el 3.8.2016 (f. 106), restaría un periodo no inferior a mes y medio de ejecución, razonablemente prolongado en orden a la razonable promoción del interdicto de obra nueva con base a art. 250.1.5º LEC.

De forma que, no utilizado dicho obligado cauce procesal por la actora, que espera a la terminación de la obra para ejercitar interdicto de recobrar la posesión vía art. 250.1.4º LEC pretendiendo la demolición de lo construido, procederá acoger la excepción de inadecuación de procedimiento expresamente aducido en escrito de contestación y oposición del demandado, desestimándose con ello la demanda sin perjuicio de la posible formulación de la pretensión actora, en su caso y si procede, en correspondiente juicio declarativo.

Prosperará, en suma, la apelación.



CUARTO.- Tales conclusiones comportarán la imposición de costas de primera instancia a la parte actora vencida, y el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Gabriel Santos Conde en nombre y representación de D. Pedro Antonio , revocamos la sentencia apeladas, dictada en fecha 17 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados, y, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada, desestimamos la demanda interdictal de recobrar la posesión interpuesta por el Procurador Jesús Martínez Melón, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del CALLE000 de O Grove.

Ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos