Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 15/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 15/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 343/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A.
Procurador/a: VICTOR VAZQUEZ DOMINGUEZ
Abogado/a: Manuel Hatero Jiménez
Parte recurrida: Estanislao , Eutimio
Procurador/a: Laura Lopez Tornero, JAUME IZQUIERDO COLOMER
Abogado/a: ANA MARIA FERRER GUITART, MARIA CONCEPCION VILAR BARRABEIG
SENTENCIA Nº 259/2019
Barcelona, 29 de abril de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO, y Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-
Fogeda actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 15/18,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 22/09/17 en el procedimiento nº 343/15, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el que es recurrente FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS
A PRIMA FIJA y apelados Eutimio y Estanislao y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribales Víctor Vázquez Domínguez, en nombre y representación de MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra Estanislao y contra Eutimio , y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra los demandados, Don Estanislao y Don Eutimio , demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase la responsabilidad solidaria de los codemandados por vicios de proyección y dirección de la obra en relación con las patologías constructivas denunciadas, y, en consecuencia, la condena a los demandados a pagar, solidariamente, a la actora el importe total de los daños sufridos que asciende a 222.439,44 € más los intereses legales oportunos, con condena en costas del procedimiento a los demandados.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que el 21/2/06 la demandante y el Sr.

Estanislao suscribieron contrato de prestación de servicios de arquitecto por el que se le encargaba la misión completa para la edificación de un Hospital en la calle Sant Mateu 24-26 de Esplugues de Llobregat, que incluía proyecto básico, proyecto ejecutivo, dirección de obras, final de obra y estudio de seguridad y salud además de sus posteriores modificaciones y ampliaciones. La dirección de la ejecución de la obra fue asumida por el Sr. Eutimio . Los trabajos de movimiento de tierras, cimentación y estructura, así como los trabajos de ejecución de albañilería, se contrataron con FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y los trabajos de instalación de suministros de electricidad, climatización, fontanería, gas natural y demás instalaciones se contrató con la empresa SURIS S.L. Si bien, tanto los trabajos de estructura como los de albañilería fueron recepcionados en fecha 30/6/10 y 20/9/12 respectivamente, lo cierto es que existían defectos constructivos a los que no se estaba dando solución. En diciembre de 2.011 se había detectado la existencia de graves deficiencias de condensación en las carpinterías metálicas de las tribunas del edificio que estaban causando graves perjuicios, por lo que ante la pasividad de los facultativos y demás agentes intervinientes, se les requirió fehacientemente el 18/1/13 a fin de dar una solución a la problemática indicada. Al tiempo de suscribirse el acta de recepción de las obras seguía sin solucionarse un defecto constructivo detectado en los zócalos y paneles verticales de los cuartos de baño que se venía reclamando tiempo atrás. Una vez puesta en marcha la clínica se detectó (1º) que los zócalos perimetrales de las duchas de las habitaciones se empezaban a abombar y deformar como consecuencia de la humedad del agua de las duchas. La parte inferior de los zócalos no estaba protegida y el encuentro entre el zócalo y la ducha no estaba correctamente sellado. Se debió haber buscado un tipo de zócalo con alta resistencia al agua y no con la debilidad del aglomerado, no apto para presencia constante de agua. Se detectó también otra patología consistente en una contracción de la junta en los paneles verticales por efecto de las diferencias de temperatura y humedad existentes en la zona de las duchas, que provocaba que quedase al descubierto la junta entre los paneles favoreciendo la entrada de agua, y el abombamiento y deformación de los zócalos, habiendo debido sellarse correctamente la junta. No existe en la documentación técnica plano del detalle de la habitación ni de los baños ni de los materiales. El Sr. Estanislao debió haber definido el material, forma de instalación y correcta ejecución de los sellados, existiendo error en la elección del material instalado. El Sr. Eutimio debió realizar control exhaustivo del material instalado y haber previsto la patología que al final se produjo. Valora el coste de reparación en la suma de 66.447,15 € (IVA incluido), cantidad ésta pagada a los industriales reparadores. A principios de 2.012 (2º) aparecen condensaciones en las carpinterías metálicas de las Tribunas de las fachadas, tanto en la fachada norte como en la fachada sur, principalmente en la hoja inferior de las ventanas abatibles, como en el tubular interior de acero galvanizado, como en la parte interior de las hojas de las ventanas abatibles. Se trata de un error de diseño. Debieron incorporarse aislamientos a los tubulares en los encuentros de dichas carpinterías con los elementos metálicos, sin que se tuvieran en cuenta las condiciones térmicas del interior de las habitaciones en el cálculo de las condensaciones. No hay previsión y definición en el proyecto sobre la solución técnica para la carpintería de las fachadas ejecutadas, ni el director de la ejecución, Sr. Eutimio , ordenó ni realizó pruebas para comprobar y calcular correctamente dicho cerramiento de la fachada norte del edificio. La actuación reparadora asciende a la cantidad de 155.992,29 € (IVA incluido) Los demandados contestaron separadamente a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Solicitó el demandado Sr. Estanislao la condena en costas por temeridad y mala fe.

El demandado, Don Estanislao , opuso, en síntesis, lo siguiente. Alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a las interioristas Doña Marí Juana y Doña María Inés del estudio de interiorismo CASTELLS-BARTOLOMÉ INTERIORISTAS que son las reales causantes de los vicios reclamados. Adujo que la acción formulada estaba prescrita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con las deficiencias existentes en los baños, siendo el día inicial del plazo el 21/11/11, fecha en la que el Sr. Luis Andrés de la empresa FORCIMSA remite un email a la empresa suministradora del zócalo en la que comunica problemas con el zócalo y requiere reparación, siendo el primer requerimiento que recibe el demandado el 12/6/15, o a lo sumo, el 24/2/14, por lo que el plazo de 2 años habría transcurrido, sin que pueda entenderse, tratándose de un supuesto de solidaridad impropia, que la reclamación frente a otros intervinientes interrumpa la prescripción frente al demandado. Tampoco puede entenderse que estemos en presencia de daño continuado. En cuanto a los defectos o daños en los baños, además de la prescripción, alegó no haber constancia del pago de las reparaciones, reparaciones que al haberse efectuado impedirán su observación por el perito designado por el demandado. La responsabilidad de tales daños es de la empresa constructora, no siendo responsable el arquitecto demandado de la decisión durante la ejecución de la obra del cambio de material, que, en el proyecto ejecutivo aparece como pavimento continuo, comunicándose así a la actora que alcanzó un acuerdo con Grupo Mondó, para su suministro y colocación, hasta la intervención de las interioristas contratadas por la propiedad que consideraron que por motivos de estética era más conveniente colocar pavimento cerámico, lo que fue aceptado por la propiedad, pese a la disconformidad de la dirección facultativa. Respecto a los daños por condensaciones en carpinterías metálicas o tribunas en fachada norte del edificio, denuncia la parte demandada que la reparación impedirá a su perito la constatación de los defectos y niega que se haya producido el pago del coste de reparación. Las carpinterías de aluminio formaban parte del encargo de FORCINSA, que subcontrató para su suministro y colocación a FOLCRÁ. En el Proyecto ejecutivo elaborado consta especificado el tipo de carpintería metálica a colocar en la obra. Por FOLCRÁ se levantaron planos de detalle de alzado y secciones de los cerramientos de los balcones y/o tribunas de la clínica. No existe defecto de diseño pues de ser así, el problema existiría en todas las fachadas del edificio o al menos en dos, y sólo se da en la fachada norte. Además, la causa del problema no está en las perfilerías metálicas sino en dónde se ubicaron los difusores de salida del aire acondicionado y el tipo de cortinas que una vez finalizadas las obras se quiso colocar, ubicación que se cambió por motivos estéticos a iniciativa de las interioristas Sra. Marí Juana y María Inés , aceptados por la propiedad, en contra del criterio de las empresas que elaboraron el proyecto básico de instalaciones, que incluía el sistema de aire acondicionado, que asumió la dirección de la ejecución de las instalaciones, GERPRO, y de la que redactó el proyecto ejecutivo de instalaciones, que incluía el sistema de aire acondicionado, que procedió a su ejecución, SURIS. Se opuso al importe objeto de reclamación.

El demandado Don Eutimio opuso, en síntesis, lo siguiente. En relación con las deficiencias referidas a los zócalos, y siendo el certificado final de la obra de 17/5/11 y la primera reclamación para el demandado, la demanda, alegó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la excepción de prescripción de la acción, por haber transcurrido más dos años desde diciembre de 2.011, fecha, según la demanda, en la que aparecieron las deficiencias, hasta la reclamación a través de la demanda fechada en marzo de 2.015. También entiende prescrita la reclamación efectuada en relación con las tribunas, al haber transcurrido más de dos años desde la reclamación de fecha 13/1/13 hasta la demanda, fechada el 10/3/15. Los defectos fueron causados por decisiones de las interioristas Marí Juana - María Inés . Don Ángel , presidente de FIATC, promotora, impuso que el interiorismo de la construcción fuese encargado al estudio de su hija recién licenciada en interiorismo, otorgándose una facultades impropias de su profesión y experiencia, siendo la intervención de Doña Marí Juana mucho más allá de lo lógico en una interiorista, modificando a su riesgo muchas cuestiones previstas en proyecto y dos de las modificadas, contra la opinión de los técnicos pero aceptadas e impuestas por la propiedad, que son las objeto del pleito. Por tanto, los defectos, si lo son, son ajenos al trabajo del aparejador que cumplió totalmente con su trabajo y ordenó la ejecución con arreglo a lo establecido en el proyecto y a las modificaciones introducidas por el arquitecto.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí el 22 de septiembre de 2.017 por la que se desestimó la demanda condenando en costas a la parte actora.

Argumentó la resolución recurrida que en relación con la patología referida a humedades en los zócalos perimetrales de las duchas de las habitaciones, siendo el certificado final de la obra de fecha 16/5/11, habiéndose detectado los vicios objeto del pleito en el mes de diciembre de 2.011, y constando que la primera reclamación extrajudicial dirigida a los demandados lleva fecha 24/2/14, la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , estaba prescrita al haber transcurrido más de dos años desde que se detectó dicha patología. La otra patología a que se refiere la demanda, la relativa a las tribunas del edificio no podía entenderse prescrita por cuanto los demandados fueron requeridos en relación con la misma el 21/1/13, acudiendo después a una reunión posterior donde se trató dicha problemática, lo que, hasta la demanda (12/5/15), interrumpió la prescripción. Respecto de esta patología no considera la resolución de instancia probado defecto alguno del proyecto del arquitecto o en la ejecución de las tribunas.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Incorrecta valoración de la prueba y de la interpretación del régimen jurídico en relación con la excepción de prescripción que aprecia la resolución recurrida; 2º Error en la valoración de la prueba en relación con los vicios constructivos en los baños; 3º Error en la valoración de la prueba sobre los vicios constructivos en las tribunas.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Prescripción.

El a rtículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que es la Ley con base en la que se ejercita la acción entablada a través de la demanda, establece en relación con los ' Plazos de prescripción de las acciones ' contempladas en la Ley, que ' 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual... '.

La parte recurrente sostiene que debe interpretarse restrictivamente el instituto de la prescripción.

Alude, como actos interruptivos, a reuniones (Sra. Ofelia , representante de la propiedad en la obra, y Sr. Higinio , legal representante de la empresa GENARS S.L., empresa contratada por la propiedad, FIATC, para la supervisión de la ejecución de las obras, delegada de las obras de FIATC) de las que resultaría que los daños en los baños habrían comenzado a aparecer en noviembre de 2011 de manera puntual y de manera generalizada entre diciembre de 2011 y febrero de 2012. Ninguno de esos dos testigos refiere una reclamación concreta de daños por los zócalos de los baños. De lo que sí dieron cuenta, especialmente, el Sr. Higinio , fue del momento en que comenzaron a aparecer los problemas con los zócalos y de que se habló con todos los intervinientes en la obra acerca de dicha problemática, que es lo que se refleja en los emails a que nos referiremos a continuación, y que en modo alguno supone reclamación como veremos.

Nada acredita acerca de una hipotética reclamación a los demandados (la parte recurrente refiere conocimiento por los demandados) el juego de emails (doc. 14 acompañado a la demanda) cruzados entre el 21/11/11 y el 4/10/12 entre diferentes industriales e intervinientes en la obra, por la sencilla razón de que en esas comunicaciones, primero con el asunto ' HAB.233 CLINICA FIATC ' y, a partir del 22/5/12 con el asunto ' repasos mio dino ', en ninguna de ellas aparecen los agentes demandados, Sr. Estanislao y Sr.

Eutimio , tratándose de comunicaciones básicamente entre la empresa de mantenimiento de la clínica y la constructora, FORCIMSA, y la empresa MIO DINO s.r.l. (empresa encargada del suministro y colocación de los zócalos y paneles de los baños), que era a la que requerían para que realizase los repasos. Tampoco del burofax (18/7/13) a que alude la parte recurrente (doc.15 acompañado a la demanda), remitido por la actora a FORCIMSA (empresa constructora), resulta reclamación alguna a los demandados, pues se trata de una comunicación realizada por la actora a dicha empresa, en su condición de contratista de la obra, por la que se les reitera la existencia de graves defectos en los baños de las habitaciones, en los zócalos del perímetro de las duchas (deformaciones y abombamientos) y en el sellado de los paneles verticales del revestimiento (contracción por la dilatación del material de sellado).

Lo que sí resulta de esa documentación es cuándo se ponen de manifiesto los defectos.

Consta en autos (folio 255) que el certificado final de la dirección de la obra se suscribió por los demandados, Sres. Estanislao y Eutimio , en fecha 16/5/11 siendo visado por los respectivos colegios profesionales en agosto de ese año. Según el Sr. Higinio , la Clínica se inauguró en junio o julio de ese año y comenzó a funcionar en septiembre de 2.011.

En efecto, en el caso de autos precisamente, según los testigos Sra. Ofelia y Sr. Higinio , dichos defectos referidos a los zócalos (ambos se refieren a ' los problemas de los baños ') aparecieron de forma generalizada entre noviembre de 2.011 y principios de 2.012, a los 4/5 meses de iniciarse la actividad de la Clínica (septiembre de 2.011), según el Sr. Higinio , lo que nos sitúa en una franja de entre el mes de septiembre de 2.011 y el mes de enero de 2.012. Consta por otro lado, como hemos avanzado, que las primeras reclamaciones en relación con el tema de los baños se realizan por email de 21/11/11, comunicaciones de las que resulta que ya se conoce cuál es el problema, que este es generalizado, y la forma de solucionarlo que propone Mio Dino. En esas comunicaciones interviene la empresa de mantenimiento, la constructora, FORCIMSA, y MIO DINO, empresa esta última que en email de esa fecha (21/11/11) comunica a la constructora FORCIMSA (ante la queja referida a que los zócalos se estaban bufando), encargada de la ejecución, que el problema detectado no se debía a la humedad porque el material empleado en los zócalos es hidrófugo y no reacciona ante la presencia de agua ni vapor, apunta a un problema de rebaje de la sección de los zócalos, e indica como solución un mecanizado suplementario en las piezas afectadas, ' solución que ha sido ya aplicada a gran parte de las habitaciones ' y que, en caso de que se produzca en las habitaciones restantes, añade, se subsanarán lo antes posible, de igual manera. Es decir, se trata como un tema de ejecución y se procede a la reparación según facturas (folio 307 y 308) acompañadas al informe pericial de la parte actora, sin que conste intervención ninguna en las reparaciones de los demandados.

Pues bien, por estos defectos no hay reclamación a los ahora demandados hasta el burofax mencionado de 24/2/14.

El 24/2/14 se remite a ambos demandados burofax (doc. 20 y 21 acompañados a la demanda) por el que se les reclama por daños en baños y tribunas. El burofax anterior (doc.12 acompañado a la demanda) de fecha 18/1/13, se refiere a las ' graves deficiencias de condensación en las carpinterías metálicas de las 'tribunas' del edificio ' y nada se dice en el mismo de los defectos de los baños.

Por tanto entre la aparición de los defectos en noviembre de 2.011 y la reclamación efectuada a los demandados realizada el 24/2/14 han pasado más de dos años, por lo que la acción está prescrita.



TERCERO.- Daños continuados.

Alega también la parte recurrente que los defectos habidos en los paneles de los baños, zócalos y juntas verticales, de las habitaciones de la clínica, son daños continuados desde que se detectan puntualmente en noviembre de 2.011 y hasta el 22/5/12, como mínimo.

No estamos en presencia de daños continuados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diciendo que no se inicia el cómputo del plazo de prescripción , en los casos de daños continuados o de producción sucesiva, hasta la producción del definitivo resultado, si bien matizando que esto es así ' cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ' ( SSTS 15-3-93, citada en la sentencia recurrida , y 5-6-03 , 14-3 - 07 y 20-11-07 entre otras , y en la de 14/7/10 ).

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/10 no debe confundirse el daño continuado del daño duradero o permanente, siendo éste el que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pudiendo persistir en el tiempo e incluso agravarse, sin que por ello pueda considerarse como daño continuado. El plazo de prescripción, en el caso del daño duradero se inicia desde que el perjudicado tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia. Dice así la mencionada sentencia: '... el criterio seguido por la sentencia de 28 de octubre de 2009 (rec. 170/05 ) distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968-2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 , que analizaba un supuesto de responsabilidad civil por daños por obras en edificio colindante, en igual sentido.

En el caso de autos, en noviembre de 2.011 ya se conocía la entidad del daño en los baños, su causa y pudo medirse su trascendencia, lo que hizo la parte actora procediendo a proveer todo lo necesario para la reparación. No se trataba, por tanto, de daños continuados porque en esa fecha ya se conocían las circunstancias necesarias para bien proceder a la reparación o a la reclamación naciendo entonces la acción para poder ser reclamado. Ello con independencia de que tratándose de humedades, cada vez que se usan las duchas, se produzca un agravamiento de la situación.



CUARTO.- Solidaridad impropia.

El tema de la prescripción de las acciones en caso de solidaridad de los demandados se ve afectado por el Acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, incorporado a las sentencias del Alto Tribunal de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 .

Hasta dicha fecha el criterio jurisprudencial mayoritario, aunque ciertamente no era unánime, era el de la aplicación del párrafo primero del art. 1974 del Código Civil (CC ) tanto a la responsabilidad propia, que es la establecida legalmente, o por pacto ( art. 1.137 CC ), como a la impropia, que es la creada por la jurisprudencia, en especial la derivada de culpa extracontractual, pero también la del art. 1591 del Código Civil . El art. 1974 CC establece que ' La interrupción de la prescripción de acciones en las acciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores '.

Pues bien, según el referido acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo ' El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla el efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente '.

En este sentido, como trae a colación la Sentencia de 19 de octubre de 2007 , las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse ' sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado '.

A partir de estas resoluciones, dice la STS de 19 de octubre de 2007, la Sala Primera ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada que ' si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidarios y sólo lo fue desde que la sentencia lo declaró, no antes '.

En materia de obras las sentencias del Tribunal Supremo, de Pleno, 761/2014, de 16 de enero de 2015 y 765/2014, de 20 de mayo de 2.015 , han declarado (como refiere entre otras la STS 3/7/18 , entre las más recientes) que en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil (' cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria '), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).

La sentencia 765/2014, de 20 de mayo de 2.015 , fijó la siguiente doctrina: 'en los daños comprendidos en la LOE (RCL 1999,2799), cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil (LEG 1889,27), en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.

Siempre con la salvedad de que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo por uno de los agentes del hecho de la interrupción respecto de otro.

En el caso de autos estamos en presencia de una acción que entabla el promotor (no los propietarios contra un promotor que responde inicialmente con obligación solidaria legal) contra diferentes agentes de la edificación, por lo que es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el sentido de que al tratarse de un supuesto de solidaridad impropia (la eventual responsabilidad que puedan tener los agentes entre sí), la acción dirigida contra uno de los agentes no interrumpe la prescripción de la acción que tenga frente a otros, a salvo de una relación de conexidad no alegada ni acreditada.

La acción, por tanto, está prescrita y debe confirmarse la resolución recurrida.



QUINTO.- Algunos intervinientes en la obra. Hechos relevantes.

Con carácter previo al análisis del defecto por el que se reclama debe aclararse la intervención de algunos de los agentes intervinientes en la obra y de algunos de los subcontratistas que actuaron también en la misma. Se trata de una obra de gran envergadura en la que intervinieron multitud de profesionales y empresas especializadas, muchas de las cuales fueron traídas al acto de juicio oral para declarar en calidad de testigos.

La demandante, FIATC, promotora de la obra, y el demandado, Sr. Estanislao , suscribieron el 21/2/06 un contrato de prestación de servicios de arquitecto, consistente en la misión completa de la edificación de un Hospital en la calle Sant Mateu 24-26 de Esplugues de Llobregat, que comprendía el proyecto básico, proyecto ejecutivo, dirección de obras, final de obra y estudio de seguridad y salud (pacto segundo del contrato), asumiendo la dirección de la ejecución de la obra el demandado, Don Eutimio .

La ejecución de las obras de movimiento de tierras, cimentaciones, pantallas y estructuras, la contrató la actora con FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. (en adelante, FORCIMSA) mediante contrato suscrito el 22/5/07 (folio 31). Con la misma empresa contrató la actora la ejecución de la obra de albañilería mediante contrato de 11/3/08 (folio 38). Esta empresa, según su entonces legal representante, Sr. Alfredo , contrató a FOLCRÀ, lo que confirmó el legal representante de ésta, Sr. Baltasar , según el cual les contrataron para una parte de las fachadas y las tribunas, efectuando los planos de detalle de las tribunas de las fachadas norte y sur. El diseño inicial era del Sr. Estanislao y la propuesta ejecutiva que realiza FOLCRÀ la aprueba, dijo, el Sr. Estanislao y el Sr. Eutimio . Esta empresa, según el Sr. Estanislao , es la que construye las ventanas.

Según el Sr. Estanislao él no hizo nada relativo a las ventanas porque no estaba contratado para realizar las instalaciones, quien estaba contratado para la realización del Proyecto básico de las instalaciones de calefacción y climatización fue la ingeniería GERPRO, y para la realización del Proyecto ejecutivo de dichas instalaciones, SURIS S.L., trabajos que controló GERPRO y ejecutó SURIS.

Efectivamente, mediante contrato suscrito el 3/4/08 FIATC contrató con SURIS S.L., instalador, la ejecución e instalación de los distintos suministros de electricidad, climatización, fontanería, gas natural, y demás instalaciones que figuran en el proyecto presentado por la propia empresa instaladora donde se definen las unidades de obra, sus precios, presupuestos, calidades y procedimientos constructivos según Anexo que se adjuntó al contrato (pacto primero). En el pacto décimo quinto se trata la cuestión de la posible subcontratación por el instalador de determinadas unidades de obra con conformidad del promotor (folio 45).

Por tanto, quien redactó el Proyecto ejecutivo de las instalaciones, entre las que se incluye el sistema de aire acondicionado, fue SURIS, que, además, procedió a su ejecución.

El Proyecto Básico de las Instalaciones, que incluye el sistema de aire acondicionado, fue contratado por el Sr. Estanislao a GEPRO. Además, durante las obras, GEPRO, contratada por FIATC, asumió la dirección de la ejecución de las instalaciones. El legal representante de GERPRO, Sr. Eugenio , declaró en el acto de juicio oral que le contrató para el Proyecto Básico de las Instalaciones, el Sr. Estanislao , que fue quien le pagó, y que después la dirección facultativa de las Instalaciones se lo encarga FIATC, como también le encarga ésta la revisión del Proyecto ejecutivo de SURIS sobre las Instalaciones, encargos que le paga FIATC. Dentro del Proyecto Básico de las Instalaciones se incluía la climatización de todo el edificio incluido aire acondicionado, calefacción, cálculo de las climatizaciones, etc.

La mercantil GENARS , era la delegada o representante de la propiedad en la obra, contratada por esta para la supervisión de la ejecución de las obras, y como cabeza visible o representante, a su vez, tenía, primero al Sr. Gaspar , y, después, a partir de febrero de 2.011, al Sr. Higinio (con presencia en la obra desde 2.007), esposo de la Sra. Marí Juana , hija del Presidente de FIATC.



SEXTO.- Defectos en las tribunas.

La resolución recurrida desestima la indemnización por este defecto, por falta de prueba en relación con la relación causal, porque, dice ' Ni se describe en concreto en qué habitaciones aparecen, en qué fachada -si solo la norte o alguna más-, qué incidencia tiene la climatización interior de cada habitación ni cualquier otro defecto en el diseño de las ventanas o el incumplimiento de normativa técnica en las que se colocaron '. Poco aportan, dice, los informes periciales de los demandados porque se elaboraron cuando ya se había procedido a la reparación pero son de utilidad para destacar las debilidades de los informes aportados por la parte actora. Termina concluyendo que no se ha probado defecto en el proyecto del arquitecto o en la ejecución de las tribunas.

Valorada nuevamente la prueba practicada en primera instancia resulta lo siguiente: 1º Según la prueba pericial elaborada a instancias de la parte demandante las carpinterías metálicas de las tribunas era uno de los trabajos contratados a FORCIMSA, y ésta, a su vez, había subcontratado a FOLCRÁ, empresa ésta, según indica el perito Sr. Leonardo , especializada, entre otra sosas, en el diseño, fabricación y montaje de muros cortina, recubrimientos de fachadas y lucernarios para edificios emblemáticos con un equipo técnico muy importante formado por arquitectos e ingenieros. Los peritos demandantes dicen que en el proyecto del arquitecto demandado no hay claridad en relación con los detalles de los cerramientos.

Añaden que parece ser que FOLCRÁ fue la adjudicataria de los cerramientos exteriores, que, entienden, fue aceptado por la dirección facultativa. En el Proyecto depositado en el Ayuntamiento, dice la pericial, no hay información, documentación, acabado, plano de detalle del montaje de la carpintería de aluminio, ni siquiera plano de las carpinterías en el que se explique la carpintería a instalar o el tipo de cerramiento a instalar. Solo en el apartado 19.4 de las mediciones que existen en el contrato entre FIATC y FORCIMSA, aparece la partida ' Tancament exterior, tribunes habitacions primer i segon pis, a base de panells 'sanwix' tipus ALUCOBON 'EKONAL', o equivalent, acabat d'hacer inox mate. Inclós estructura, peces d'ancoratge, aïllament i segellat.

1625,85 m2 '.

Esta pericial indica que examinados los planos de montaje de la carpintería que realiza FOLCRÀ se observa que existe la estructura metálica de soporte interior que en algunas zonas está en contacto con el exterior, permitiendo un puente térmico bastante acusado. Esta empresa, que había sido contratada por FORCIMSA, realiza a petición de ésta, el 25/1/13, un estudio de las prestaciones térmicas de las carpinterías (Anexo 10 informe pericial). A la vista de este informe de FOLCRÀ y del informe de PGI ENGINEERING los peritos de la parte actora concluyen que aisladamente considerados tanto los paneles instalados como la carpintería de aluminio cumplen las prescripciones técnicas del Código Técnico de la Edificación (CTE).

Es al juntar estos materiales y soportarlos sobre una estructura metálica auxiliar, que en algunos puntos está en contacto con el exterior, cuando se producen puentes térmicos en las carpinterías metálicas. Las circunstancias interiores de las habitaciones, continúan diciendo los peritos actores, también influyen en mayor o menor medida en la aparición de dichas condensaciones. Realizan algunos taladros sobre los perfiles metálicos y comprueban que no existe aislamiento interior (folio 120). Visitan dos habitaciones. Añaden que la variación de temperatura y humedad interior juega un papel fundamental a la hora de aparecer las humedades por condensación, al igual que la ocupación de las habitaciones, la cercanía de personas a los paramentos, la ventilación o climatización de la misma, o la bajada de la persiana exterior de la habitación, lo que requiere estudiar a la hora de realizar el proyecto de ejecución de la obra, lo que no existe, ni estudio, ni cálculo, ni detalle ni dibujo de la carpintería ni plano general de las carpinterías ni el modelo de la misma. Consideran, por tanto, que se trata de un error de diseño de los cerramientos imputable al arquitecto Sr. Estanislao , y de control en obra de los materiales, realizando ensayos y pruebas precisas, imputable al aparejador Sr. Eutimio .

La reparación elegida, sigue el informe, de entre las tres que ofrecía PGI, consistió en la instalación de resistencias eléctricas (calefactor) en el perímetro de las ventanas. Como informó la perito del aparejador demandado, Sra. Julia , el 70% del importe de las facturas de reparación se refiere a trabajos de carpintería en la parte baja de las ventanas para poder poner las resistencias.

Pues bien, analizado este informe pericial y también el de los peritos Sres. Carlos Francisco (del arquitecto) y Sra. Julia (del aparejador), y los informes elaborados por FOLCRÀ y de PGI ENGEENERING, que son los que refiere el perito Sr. Leonardo en su informe, no puede concluirse que la carpintería de autos tenga un problema de aislamiento imputable a los demandados.

2º Debemos advertir como primera premisa que la propia parte actora aporta como Anexo número 6 acompañado a su informe pericial, el proyecto ejecutivo y de mediciones del edificio (folio 273) en el que en el apartado 22 se contempla de forma bastante extensa todo lo relativo a la carpintería de aluminio. Ninguna referencia se hace en el informe pericial a este documento al analizar el tema de las condensaciones. Sí se alude a dicho proyecto en relación a los defectos de los baños para argumentar que no está visada, lo que, desde luego, no justifica que no se haya tenido en cuenta para la verificación de si lo instalado en la obra es lo proyectado por el arquitecto demandado, porque lo que a éste se le imputa es un error de diseño por defectos de aislamiento de la carpintería metálica.

Llama también la atención que el problema de condensación no aparezca en todo el perímetro de la subestructura donde se asientan las ventanas sino solo en algunas concretas zonas, como esquinas, pues si la causa de las condensaciones fuese la ausencia de aislamiento o el defecto de aislamiento, la condensación debería aparecer en todo el perímetro.

Por otro lado, coincidimos plenamente con la resolución de instancia en que para llegar a las conclusiones que alcanzan los peritos de la parte actora, como informó el Sr. Carlos Francisco , hubieran sido necesarias comprobaciones más exhaustivas y precisas que las realizadas, máxime dadas las circunstancias de autos en que existen certificados de idoneidad de los materiales, y todos los peritos, incluidos los de la parte actora, apuntan a un problema con las cortinas que se instalaron a instancias del equipo de interioristas contratadas directamente por la propiedad, añadiendo también estos últimos (de ellos, solo el Sr. Leonardo informó en el acto de juicio oral) a un posible problema de climatización, por cuanto indican que juega un papel fundamental la variación de temperatura y humedad interior de la habitación a la hora de aparecer humedades por condensación. El tema de la climatización no ha sido analizado en el informe pericial.

3º Volviendo al informe pericial realizado a instancias de la parte actora, se basa en otros dos informes que analizamos. El 25/1/12 FOLCRÁ, a petición de su cliente, FORCIMSA, realiza un informe motivado por la observación de condensaciones en algunas ventanas de la fachada Norte en unos determinados días del mes de enero, informe que versó sobre las prestaciones térmicas de la carpintería y sus eventuales causas.

Consta aportado a ese informe (página 3 del informe de FOLCRÁ) otro remitido el 11/12/09 por FORCIMSA a FOLCRÁ al inicio de los trabajos, sobre la transmitancia térmica de paneles y carpintería. El informe de 25/1/12 concluye que el sistema ejecutado cumple con las condiciones y requerimientos del CTE, que la condensación superficial está en función de la temperatura exterior e interior y de la humedad relativa interior, y que dicha condensación solo se produciría 2 días al año en condiciones de temperatura exterior igual o inferior a 0º, temperatura interior 22º y humedad relativa interior igual o superior a 42%, y 7 días al año en condiciones de temperatura exterior igual a 2º, temperatura interior 22º y humedad relativa interior igual o superior a 48%.

El riesgo de condensación se produce en condiciones muy concretas resultando muy sensible no solo a la temperatura exterior sino también a las condiciones de temperatura y humedad relativa interiores, por lo que deberían controlarse dichos parámetros con el sistema de aire acondicionado, en las ventanas de la fachada Norte.

Nada dice este informe sobre el aislamiento. Aunque sí se aporta estudio de transmitancia térmica 'U' de las ventanas, o prestaciones térmicas de la carpintería, realizado por el fabricante de las ventanas, la empresa 'ELKA', que tiene en cuenta los valores del CTE, los valores aplicables a la zona C2 climática a la que pertenece Barcelona y el porcentaje de huecos de fachada de la edificación de autos (25%), de lo que resulta determinado valor de transmitancia (2,9 W/m2/K) que indica que la carpintería instalada cumple con el requisito al tener un valor inferior al límite máximo establecido por el CTE. Aunque este informe no distingue entre subestructura y ventanas sino que habla de la carpintería debemos entender que dentro de la carpintería se incluye la total estructura (peritos Sr. Carlos Francisco y Sra. Julia ) Pues bien, nada de esto (valores de transmitancia) analiza el informe pericial de la parte actora.

El 3/4/13 se emite otro informe por PGI ENGINEERING, también a requerimiento de FORCIMSA. Este informe concluye afirmando que a pesar de que la ventana de aluminio dispone de rotura de puente térmico, la observación de la zona de aparición de condensaciones y el análisis de las temperaturas superficiales, muestra puntos donde se está produciendo un puente térmico del tipo lineal, y que la transferencia de calor se está produciendo a través de los tubulares de fijación de las carpinterías, expuestas, en alguna de sus caras, al exterior. Como medida correctora recomiendan para evitar condensaciones, instalar un calefactor en cada una de las habitaciones de la fachada norte. No hay análisis de la carpintería y de su aislamiento, solo de constatación empírica de la existencia de condensaciones, y propuesta de solución. Este informe recoge otro de fecha 5/4/12, en el que se dice que no se ha analizado el proyecto ejecutivo de las tribunas elaborado por FOLCRÁ, aunque sí la documentación de detalle de la fachada facilitada por esta empresa y el informe de 25/1/12 elaborado por FOLCRÁ al que nos hemos referido. Este informe concluye también que la ventana de aluminio instalada en las tribunas cumple especificaciones requeridas por el CTE, en cuanto a parámetros de fabricación y valores de transmitancia, y que a pesar de que la ventana de aluminio dispone rotura de puente térmico, la observación de la zona de aparición de condensaciones y el análisis de las temperaturas superficiales, muestra puntos donde se está produciendo un puente térmico del tipo lineal, y que la transferencia de calor se está produciendo a través de los tubulares de fijación de las carpinterías, expuestas, en alguna de sus caras, al exterior.

Sí se indica en el informe la concurrencia de condiciones interiores muy desfavorables, como es la cortina enrollable con la que se oscurece la zona de la tribuna, que genera un microclima en la zona de la tribuna diferente al resto de la habitación, observando que las condensaciones se producen de forma más acusada por la noche con las cortinas bajadas.

Por tanto, de esos informes en modo alguno se acredita que la causa del daño resida en un defectuoso aislamiento de la carpintería imputable a los demandados.

4º Ninguno de los peritos propuestos por la parte demandada, Sra. Julia y Sr. Carlos Francisco , en las visitas realizadas, detectaron condensaciones, porque cuando se realiza la visita la reparación está efectuada.

Pero sí informaron en el sentido de que no hay un problema de aislamiento de la carpintería metálica, que sí hay un influencia importante en la aparición de condensaciones en días muy puntuales y con condiciones térmicas muy específicas, derivada de la instalación de cortinas enrollables en esa zona de las tribunas por lo que ello supone de creación de un microclima que favorece en esas condiciones las condensaciones, y que no se trata de un problema de alta dirección mediata de la obra.

En definitiva, no se puede imputar al arquitecto demandado la ausencia de estudio en el Proyecto de ejecución de las cuestiones indicadas por los peritos de la parte actora, pues, como decimos, el informe de la parte actora no realiza un análisis del Proyecto de Ejecución que ella misma acompaña a su informe pericial.

Por otro lado, como ha quedado probado en autos, dada la envergadura de la obra de autos, quien después realiza una propuesta ejecutiva de la carpintería metálica es la empresa especializada FOLCRÁ, contratada por FORCIMSA (contratada, a su vez, por FIATC). Y de la documentación y prueba practicada tampoco resulta probado un defectuoso diseño de dicha carpintería metálica imputable al arquitecto demandado.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Rubí el 22 de septiembre de 2.017 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.