Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 603/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

º AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 5 9
Ilustrísimos Señores:PRESIDENTE José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS Antonio Marín
Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ROTAJUICIO ORDINARIO Nº 560/2017ROLLO DE SALA Nº 603/2018
En Cádiz a 10 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y
en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante han comparecido Ángela y Prudencio , representados por la Pdora. Sra. Bachiller
Burgos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pérez de Irigoyen e Irigoyen.
Como apelado ha comparecido Rogelio , representado por el Pdor. Sr. Morales Moreno, quien lo hizo bajo la
dirección jurídica del Letrado Sr. García- Romeu Ruiz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/mayo/2018 en el procedimiento civil nº 560/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Se ha celebrado el día 18/junio/2019 la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Ángela y por Prudencio debe ser íntegramente estimado, dándose lugar a las acciones por ellos deducidas, esto es, las acciones de división de cosa común, confesoria de servidumbre y de deslinde y amojonamiento, todas ellas ejercitadas contra Rogelio .

Estamos ante un probablemente innecesario litigio familiar derivado de la falta de entendimiento entre los dos grupos de intereses existentes, es decir, (i) el que representa el demandado, Rogelio , que por razones hereditarias ostenta una participación mayoritaria del 67,165% sobre la finca litigiosa, y (ii) el que asumen los actores, tanto por razones hereditarias (por las cuales Ángela ostenta una participación del 6,567%) como por haber adquirido la citada Ángela y Prudencio a sus hermanos ( Rosendo , Jose María , Emma y Enriqueta ) sus respectivas participaciones hereditarias hasta reunir una participación adicional de carácter ganancial equivalente al 26,268%.

Y es innecesario porque ya en el testamento y en su ejecución a través del cuaderno particional elaborado por el contador-partidor Sr. Jesus Miguel (en el procedimiento de división judicial de herencia nº 160/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota) quedaron suficientemente asentadas las bases a partir de las cuales debían quedar ultimados los efectos del procedimiento sucesorio en curso, habiendo bastado el consenso de ambas partes para hacer efectivo el citado cuaderno a través del proyecto de división elaborado, precisamente a instancias del demandado, por la perito Sra. Concepción . Solo la abierta e incomprensible renuencia del demandado a pasar por todo ello ha provocado el presente litigio.

Es por ello que las vicisitudes relatadas por la representación letrada de los actores en su demanda han impedido que se lleve a feliz término el referido proceso. Particularmente no sido posible concretar cada una de las fincas en que debe ser dividida como finca matriz la registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Rota. Y ello al margen de que sobre la misma pese un arrendamiento (desde luego admitido en la sentencia que resolvió el incidente de oposición a las operaciones particionales de fecha 10/abril/2017) a favor de Rogelio cuya vigencia no impide (salvo en el extremo que se diga en relación al amojonamiento) que prosperen las acciones entabladas por los actores.



SEGUNDO.- Sea como fuere, lo cierto es que en el tan citado cuaderno particional se atribuye al demandado, Rogelio , una porción de tierra de 10,3212 hectáreas de la finca en litigio, amén de otras 0,58 hectáreas correspondientes al caserío, mientras que al resto de hermanos, es decir, a Rosendo , Jose María , Emma , Ángela y Enriqueta , les corresponden a cada uno de ellos una porción de tierra de 1,0658 hectáreas. En términos porcentuales, resulta que a Rogelio le corresponde un 63,594%, además de el 3,571% del caserío, siendo así que al resto de hermanos les corresponde un 6,567%, si bien ya hemos indicado que entre ellos me dio un negocio de cesión que ha dado lugar a las titularidades que antes quedaron reseñadas.

De todo ello se infiere con facilidad que aún nos encontramos ante un proindiviso. Debe tenerse en cuenta que en los testamentos de los progenitores, otorgados en fecha 7/julio/2000, en la estipulación 3ª se limitan a indicar que ' propone[n] que la finca, al objeto de su adjudicación a cada uno de ellos, sea repartida de la siguiente forma'. Quiere ello decir que los testadores no llegaron a realizar una partición firme y acabada a los efectos del art. 1056 del Código Civil, sino que la cuestión quedaba abierta a la partición que pudieran realizar los interesados. Y efectivamente se lleva a cabo en el citado procedimiento, a resultas del cual se aprueba un cuaderno particional con el contenido indicado. Más en concreto en la Declaración Final 5ª se dice lo que sigue: ' Las adjudicaciones de las porciones de la finca denominada LOTE NÚMERO TRES en el Pago DIRECCION000 , actualmente señalada como parcela número NUM001 del polígono NUM002 del Catastro, descrita en la base cuarta de la partición, se efectuarán respetando las intenciones que los testadores establecieron en la manifestación cuarta de sus respectivos testamentos '. Y todo ello es buena prueba de que por la razón que fuera la concreta partición de la fina en cuestión aún no se había llegado a producir.

Sorprende por tanto la desestimación de las acciones entabladas por los actores en la sentencia recurrida al apreciarse de oficio por la Juez a quo la cosa juzgada, en la medida en que en el ' cuaderno particional se realiza una minuciosa descripción de los bienes que han de ser objeto de reparto, como la finca objeto de la presente litis. También se realiza la partición de la misma con arreglo a la disposición testamentaria. Y no sólo eso, en la estipulación quinta del cuaderno particional se constituye una servidumbre de paso para la 'finca denominada lote número tres en el pago DIRECCION000 , actualmente señalada como parcela número NUM001 del polígono NUM002 del Catastro'. No sólo eso se describe de forma exhaustiva los límites de la servidumbre y sus características '. Pese a las dificultades para entender cuál fuera el sentido preciso del escrito de contestación a la demanda, la Juez a quo entendió que no había sido propuesto la excepción de cosa juzgada (' Por por ello no entendemos por qué el demandado se allana a estas pretensiones y no formula una excepción procesal de cosa juzgada que, a todas luces, se da en este supuesto y que, en cualquier caso, puede apreciarse de oficio').

Y frente a todo ello habrá que convenir con los actores que el contador-partidor no llegó a realizar la partición física de la finca atribuyendo a cada heredero una porción específica y determinada del terreno. Quizás todo ello se debiera a la eventual inutilidad actual de esa actuación en la medida en que subsiste y se haya vigente el arrendamiento documentado en el año 2002 a favor de Rogelio (cuya duración de 25 años nos lleva hasta el año 2027) o a las dificultades que podría tener tal división de la registral nº NUM000 desde la perspectiva de la normativa administrativa aplicable. En relación a esto último ha de indicarse que las licencias de segregación obtenidas, tanto la originaria otorgada en decreto de 27/abril/2004, como su renovación concedida en decreto de 2/junio/2016, quedaban referidas a una finca unitaria de cinco hectáreas, que no a cada una de las cinco fincas resultantes de la partición con una extensión superficial de 1,0658 hectáreas. Sin perjuicio de lo anterior, no es menos cierto que en la documentación aportada del Ayuntamiento de Rota se hace notar que la unidad mínima a estos efectos prevista en el planeamiento urbanístico o en la normativa sectorial aplicable es de una hectárea, razón por la cual no debería haber problema alguno para dar carta de legalidad a la propuesta discutida. Con todo, como se verá en el Fallo de la presente resolución, la división propuesta quedará condicionada al otorgamiento de la correspondiente licencia por la autoridad administrativa competente.

Y si no hubo especificación física de las fincas resultantes, es imposible que la descripción de la servidumbre de paso quedara formalmente constituida al no saberse con exactitud cómo quedaban delimitadas en el terreno las fincas dominantes y la sirviente, y mucho menos que el deslinde y el posterior amojonamiento resultaran ya efectuados o fueran inútiles. En concreto, si en Declaración Final 5ª del cuaderno particional quedaba trazada la servidumbre de paso (' desde la linde de la parcela de D. Íñigo , que delimita la finca por el ESTE, y a una distancia dirección OESTE de 120 metros lineales, se trazará una línea que discurrirá paralela a su linde hasta llegar al final del trazado de la quinta parcela que se forme. Desde esta distancia de 120 metros y a 5 metros de ella, se volverá trazar otra línea paralela a la anterior hasta llegar también al final del trazado de la quinta parcela, formándose un carril, constituyéndose una servidumbre de paso para personas, animales y vehículos de todas clases a favor de las seis parcelas en las que se ha distribuido la finca, cuya superficie pertenecerá a la porción adjudicada a D. Rogelio '), su concreta plasmación quedaba sin embargo pendiente de que también lo fueran las fincas segregadas.

Debe por tanto revocarse la sentencia recurrida, y adviértase que en ello se muestra incluso conforme la parte demandada que se allanó en lo sustancial a la demanda y no planteó en modo alguno la excepción de cosa juzgada, consciente de la necesidad de progresar en el proceso particional en modo más práctico al que lo hizo el contador-partidor.



TERCERO.- Es justamente ese allanamiento (amén de los títulos hereditarios aportados) el que procesalmente debe conllevar la estimación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto ni se hace en fraude de ley, ni afecta al interés general, ni incide en derechos de terceros.

Se debe reconocer que se trata de un allanamiento muy especial, como especial es afirmar en el Suplico del escrito de contestación a la demanda lo que sigue: ' Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, y en mérito de lo expuesto proceda a tener por contestada la demanda, allanándonos a los pronunciamientos que declaren la segregación, al reconocimiento de la servidumbre y a los linderos, todos ellos ya enjuiciados en su momento, y oponiéndonos a todos los demás pronunciamientos, con objeto de que se dicte sentencia desestimando la demanda por tratarse de cosa juzgada en lo allanado e imposible lo interesado, y ello con expresa condena en costas por temeridad'. En un mismo párrafo se dice una cosa y la contraria: que se dicte sentencia estimándose el allanamiento y que se rechace éste. Tal esquizofrenia procesal debe resolverse en el sentido indicado, acorde por lo demás con el sentido presunto del relato de hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el citado escrito. Lo que la representación letrada del Rogelio trataba de evitar es que se confundiera división material con segregación jurídica en la medida en que ésta pudiera hipotéticamente no ser viable. Y adviértase que de no serlo podrían entrar en juego los mecanismos sucesorios alternativos previstos en los testamentos de los causantes conforme a los cuales, ' para el caso de que no se pudiese obtener licencia por parte del organismo que corresponda para dividir la finca, ésta se adjudicará íntegramente a su hijo Rogelio , pero con la obligación de pagar este a cada uno de sus cinco hermanos el importe correspondiente a la valoración que resulte, efectuada por un técnico competente nombrado por la totalidad de los hermanos '.

Tal escenario no se ha presentado, ni resulta previsible conforme ya se ha indicado. En lo que ahora importa, el allanamiento debe conllevar la estimación en lo sustancial de la demanda, esto es, en lo que hace a las tres acciones principales entabladas: declarativa de dominio, confesoria de servidumbre y de deslinde y amojonamiento.

En cuanto a éste última, el deslinde a los efectos del art. 384 del Código Civil queda hecho y ultimado a través del proyecto de división de la Sra. Concepción que en esta resolución se aprueba. Sin perjuicio de ello, el amojonamiento que también se interesa no consideramos que en este momento sea necesario ni conveniente para los interesados. De una parte porque se encuentra vigente el arrendamiento otorgado a favor del demandado sobre toda la finca matriz que hace inútil la delimitación actual con hitos o mojones de las fincas segregadas o del trazado de la servidumbre, carentes de interés hoy para los actores y que supondrían un impedimento irrazonable para el cultivo de la finca por el demandado. Y de otra porque los medios actuales de georeferenciación suplen con eficiencia los métodos tradicionales de amojonamiento, siendo así que ya existe en autos un informe de validación gráfica (documento nº 12 de los que acompañan a la demanda).



CUARTO.- El allanamiento no alcanza a otras pretensiones accesorias también deducidas y que se contienen en los apartados f) y g) del Suplico de la demanda. Nos referimos en concreto al problema de los gastos causados en la ejecución de la herencia litigiosa. Sobre la base del principio establecido en el art. 1064 del Código Civil, en la Declaración Final 3ª del cuaderno particional queda establecida la siguiente regla: ' Se pagarán proporcionalmente por los interesados los gastos del juicio de división judicial de herencia y de las operaciones particionales hasta su aprobación y protocolización; y de cargo de cada interesado o grupo las copias que de ella se expidan así como el pago del Impuesto de Sucesiones u otros que les correspondan'.

Siendo ello así, no es posible dar lugar a lo pretendido por los actores en orden a responsabilizar del pago de 'todos los costes que se generen por la disolución de la propiedad común, segregación de las fincas, constitución de la servidumbre y deslinde y amojonamiento de las mismas, así como su georeferenciación y su inscripción en el Registro de la Propiedad' al demandado Rogelio .

Más sentido tiene acoger la petición subsidiaria a la anterior, contenida en el apartado g) del Suplico, de tal forma que en general los costes derivados del proceso sucesorio serán satisfechos en la forma indicada en el cuaderno particional, esto es, en proporción al interés de cada grupo en la herencia, pero en particular los gastos ya efectuados por los actores y que han resultado hasta el momento inútiles por la renuente actitud de Rogelio en orden a para definitivamente ultimarlo, han de ser de su cargo. Por tales hemos de tener el pago de la renovación de la licencia de segregación y el coste del informe sobre georeferenciación, ascendente todo ello a la suma de 1842 euros.



QUINTO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, consideramos que estamos ante una estimación sustancial de la demanda en la medida en que no sea acogido un pronunciamiento que tenemos por accesorio respecto de las acciones principales ejercitadas, máxime cuando si se ha cogido el pronunciamiento subsidiario al que se ha rechazado. Es por tanto de aplicación la regla del vencimiento objetivo establecida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No aplicamos la regla establecida para las costas del allanamiento en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello porque apreciamos la mala fe del demandado al adoptar una posición no ya pasiva sino obstruccionista en el proceso de ejecución hereditaria. En todo caso, consta en autos que fue requerido fehacientemente para la firma de la escritura de partición (a otorgar en similares términos a los ahora acordados) y no compareció a tal acto.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Ángela y por Prudencio contra la sentencia de fecha 17/mayo/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por Ángela y por Prudencio contra Rogelio y en su consecuencia: A) Declaramos la disolución de la comunidad que mantienen las partes sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Rota, cuya descripción es la que sigue: ' Lote número 3 de la finca DIRECCION000 , término municipal de la villa de Rota, con superficie según el título de 16 ha, 23 a. Linda: Norte con el camino DIRECCION000 ; Este, parcela número NUM003 y finca DIRECCION001 ; Sur, con dicha finca DIRECCION001 y parcela número NUM004 ; y Oeste parcela número NUM004 ' . De manera que las titularidades respectivas de los comuneros, es decir, un 67,165% de Rogelio , un 6,567% de Ángela y un 26,268% de Ángela y de Prudencio (en su condición de adquirentes de los derechos hereditarios correspondientes a Rosendo , Jose María , Emma , y Enriqueta ), quedarán especificadas en las fincas resultantes del proyecto de división elaborado por la perito Concepción , siempre y cuando el mismo obtenga la correspondiente licencia por las autoridades administrativas competentes. B) Declaramos la existencia de una servidumbre de paso en los términos, descripción y alcance contenidos en el proyecto de división elaborado por la perito Concepción y en la declaración final 5ª del cuaderno particional elaborado por el contador-partidor Sr. Jesus Miguel .

C) Ordenamos la inscripción en el Registro de la Propiedad de Rota de las nuevas fincas resultantes y la servidumbre de paso mencionada.

D) Declaramos la procedencia del deslinde y amojonamiento de las parcelas resultantes de la división de la cosa común conforme a lo determinado en el proyecto técnico de la perito Concepción , sin que sea preciso en el momento actual la instalación de hitos o mojones. E) Declaramos que los costes generados por las anteriores operaciones, salvo lo que se dirá en el punto siguiente, sean sufragados por las partes conforme a su coeficiente de propiedad en la finca a dividir.

F) Condenamos a Rogelio a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores, a pagar a Ángela y a Prudencio la suma de 1.842 euros , y al pago de las costas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.