Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 717/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº717/18 - AUTOS Nº 493/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILTMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 259/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.
En la Ciudad de Granada, a 24 de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº717/18 - los autos de DIVORCIO nº 493/17 del Juzgado de Primera
Instancia nº5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Amanda contra Agustín .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la procuradora DÑA.

ELENA ROBLES GARCIA, en nombre y representación de DÑA. Amanda , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de DÑA. Amanda Y D. Agustín , con la adopción de las siguientes medidas definitivas: a.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 en C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 ( Granada), a Dña. Amanda .

b- Se atribuya a Amanda , la guardia y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio y se suspende la patria potestad del padre, no estableciéndose a favor del mismo régimen de visitas alguno.

c.- Se establece como pensión de alimentos , la cuantía de 180 euros mensuales por cada hijo menor, a satisfacer dentro de los primeros 5 diás de cada mes, y cuantía que será incrementada anualmente , de forma automática, conforme a las variaciones del IPC.

d.- Gastos extraordinarios por mitad.

e.- Prohibición de salida de los menores del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer recurso de apelación en él término de VEINTE DIAS.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Encargado del Consulado de Rumania en España, a los efectos oportunos, y sin perjuicio de lo que proceda conforme a la legislación del Estado de Rumania.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Agustín , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación D. Agustín la Sentencia núm. 93/2018, de 20 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Granada) recurso basado, en síntesis en los siguientes motivos: 1) la sentencia recurrida no motiva la razón por la cual se privó a D. Agustín de la patria potestad de sus hijos con respecto a los cuales no fija ningún régimen de visitas. No dándose ya circunstancias de gravedad que justifiquen la medida.

2) D. Agustín no puede atender, dada su situación económica, una pensión por alimentos de 180 € por hijo.

El apelante concluyó solicitando la revocación de la sentencia recurrida, con alzamiento, en primer lugar, de la suspensión de la patria potestad acordada en la misma fiándose un régimen de visitas progresivo a favor del apelante; y, en segundo lugar, que la pensión a favor de los menores hijos quedara en 150 € por cada uno.

La apelada, Dª. Amanda , impugnó el recurso, en resumen: Porque el apelante, como consta en la sentencia recurrida, permaneció en rebeldía, y cuando compareció se conformó con las medidas en ella acordadas, no pudiendo ahora en apelación pedir medidas que nunca solicitó en la instancia.

Sentado lo anterior, no le falta razón a la apelada cuando alega en su impugnación que el demandado permaneció en rebeldía y no mostró oposición a las medidas, no siendo admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, como recuerda la SAP de Lleida de 28 de abril de 2016 (rec.

446/2015, FJ 2): '(···) En el concreto ámbito de los procesos matrimoniales, la regla 2ª del artículo 770 de la LEC viene a recoger la prohibición de reconvención implícita que con carácter general establece el art. 406 de la LEC , exigiendo el referido art. 770 la formulación de demanda reconvencional expresa, entre otros supuestos, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no debía pronunciarse de oficio ( art. 770-2 d) de la LEC ) como es el caso de la pensión compensatoria, cuyo reconocimiento estás regido por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de las demás cuestiones sobre las que necesariamente ha de pronunciarse el tribunal.

En el presente caso podría entenderse que estamos antes uno de aquéllos supuestos relativamente habituales en la práctica forense en los que es la parte actora la que primero introduce la cuestión al rechazar la procedencia de la pensión compensatoria, de modo que en caso de que la parte demandada la pretendiera ya no se trataría, propiamente, de una pretensión nueva o independiente de las formuladas en la demanda, que exigiera una reconvención expresa.

Ahora bien, lo que no puede obviarse es que la esposa demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal, y aunque conforme al art. 496-2 de la LEC la rebeldía no implica allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, lo cierto es que en materia como la que nos ocupa es exigible, cuando menos, una petición expresa en primera instancia a efectos de poder efectuar un pronunciamiento como el pretendido por la Sra.

Guadalupe , siendo evidente que todas las alegaciones contenidas en su recurso son totalmente extemporáneas, y como tal, resultan inadmisibles en esta alzada toda vez que la Sala debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia ( art. 456 de la LEC ), siendo los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( art. 405 de la LEC en cuanto a la contestación a la demanda) porque, según dispone el art.412-1 LEC establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Lo anterior implica que el recurso así formulado está forzosamente abocado al fracaso desde el momento en que la recurrente permaneció en situación de rebeldía procesal durante la primera instancia y todas las alegaciones que ahora efectúa resultan totalmente extemporáneas en cuanto que debieron aducirse en primera instancia, compareciendo y contestando en debida forma a la demanda, dentro del plazo legalmente previsto al efecto, tratándose de un plazo improrrogable, por lo que opera el principio de preclusión ( art. 136 de la LEC ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que, por tanto, se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12- 1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa. Esta doctrina es la que informa el tenor del Art. 456-1 L.E.C ., relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

Segundo.- Entrando en las cuestiones planteadas por el recurrente, en primer lugar, con respecto a la rebaja en el importe de la pensión a favor de los menores, D. Agustín no justifica que su situación económica le impida hacer frente a los 180 € fijados en la sentencia apelada por cada uno de los hijos, lo que determina que deba dejarse inalterado el citado importe, pues es al apelante a quien incumbía en todo caso acreditar una situación de dificultad o penuria económica, como razonó la SAP de Vizcaya de 22 de febrero de 2017 (rec. 482/2016, FJ 2 apartado 3): '(···) En relación a estas cuestiones tan sólo ha de decirse que el apelante no ha alegado padecer una situación de penuria económica, y tampoco ha alegado una situación de insuficiencia de medios económicos para atender a unas pensiones de alimentos y una pensión compensatoria, tampoco como para atender a las cuantías que se le han impuesto, por tanto no cabe estimar el recurso porque además tampoco existe ningún precepto legal que contemple esta posibilidad de suspensión, y menos por el simple hecho de que el apelante se encuentre en situación de prisión provisional (···)'.

Máxime cuando la pensión impuesta (180 €) está dentro de los límites del mínimo vital, que oscila entre los 150-180 € [ SAP de Granada de 28 de septiembre de 2018 (rec. 586/2017, FJ 2) y SAP de Málaga de 09 de marzo de 2016 (rec. 828/2014, FJ 4)].

En cuanto a la patria potestad, confunde el apelante la privación de la patria potestad con su atribución exclusiva a la madre.

Distinción sobre la que se han pronunciado los Tribunales, entre ellas, la reciente SAP de Jaén de 30 de enero de 2019 (rec. 1913/2018, FJ 2): 'Segundo.- Sobre el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, se desestima este motivo del recurso. No es correcta la interpretación que hace el apelante sobre lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , además la mayoría de las alegaciones del recurso, en realidad todas, incurren en un error puesto que todas ellas se refieren a un pronunciamiento de la sentencia recurrida que no se ha producido, y es que el supuesto de hecho que contempla el recurso es distinto del que realmente existe porque la sentencia recurrida en ningún momento ha acordado la privación de la patria potestad del progenitor apelante sino que por el contrario ha acordado algo muy distinto que es la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora. (···)' Lo cierto es que la atribución de la patria potestad exclusiva a la madre del art. 170 del Cc se basó implícitamente en la condena penal del apelante por un delito en el ámbito de la violencia de género cometido contra la apelada en presencia de los hijos. De manera que si el apelante considera que se dan las circunstancias para el cese de la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre ( art. 170 II del Cc) deberá solicitarlo vía modificación de medidas y no a través de la presente alzada. Procede la desestimación de este motivo del recurso.

Tercero.- Con respecto al régimen de visitas, se trata ésta de una cuestión -igual que la anterior- no sometida al régimen de visitas, y sobre la que es cierto que la sentencia no motiva la privación más allá de la conformidad del apelante.

En esta materia debe privar el interés superior de los menores a mantener contacto con ambos progenitores, como señala entre otras la - SAP de Madrid de 10 de julio de 2018 (rec. 157/2017, FJ 4): '

CUARTO.-Al integrar motivo de recurso subsidiario el sistema de visitas paternofiliales , se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española .

Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos.

Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad , de acuerdo con lo dispuesto por el art.

160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

(···) Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor. (···)'.

En el presente caso estima la Sala que la condena del apelante por un delito en el ámbito de la violencia de género justifica un régimen restringido y tutelado de visitas en un Punto de Encuentro, el más cercano al domicilio de la madre de los menores, siempre respetando la condena de alejamiento que pesa sobre el apelante, pero no la privación total del régimen de visitas.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso, fijando a favor de D. Agustín un régimen de visitas tuteladas de dos horas cada quince días, en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de Dª. Amanda , siempre que ello permita el cumplimiento de la condena de alejamiento de 1.000 metros impuesta a D. Agustín -con remisión al mismo de la sentencia dictada ---, debiendo el citado Punto de Encuentro remitir un informe cada dos meses sobre el cumplimiento y evolución de las visitas paterno-filiales respecto de la misma.

Cuarto.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Agustín frente sentencia dictada la Sentencia núm. 93/2018, de 20 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Granada) en el sentido de fijar un régimen de visitas tutelado respecto de los dos hijos menores a favor de D. Agustín , con una duración de dos horas en fines de semana alternos, en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de Dª. Amanda siempre que se cumpla la pena de alejamiento de 1.000 m, con remisión de la sentencia y con remisión por el citado Punto de Encuentro cada dos meses de un informe sobre la evolución y cumplimiento de las visitas.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 717/18 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,