Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 398/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0011908
Recurso de Apelación 398/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas
Autos de Juicio Verbal (250.2) 3/2018
APELANTE: D. Feliciano
PROCURADOR: D. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE
APELADO: D. Florencio , Dña. Julieta y Dña. Leocadia
PROCURADOR: Dña. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ
SENTENCIA Nº 259/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre recuperación de la posesión,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandado DON Feliciano representado por el Procurador Sr. Bernabéu Trave y de otra, como apelados
demandantes DOÑA Leocadia , DON Florencio y DOÑA Julieta representados por la Procuradora Sra.
López Jiménez, seguidos por el trámite de juicio verbal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, en fecha 7 de noviembre 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta Dª Leocadia , D. Florencio y Dª Julieta representados por la procuradora Sra. López Jiménez asistidos por el Letrado Sr. Quiralte contra D. Feliciano representado por el procurador Sr .Bernabéu defendido por el letrado Sr. Sanz.

Se declara haber lugar a que se mantenga la pacifica posesión de la calle privada a sus legítimos propietarios.

Se requiere al demandado para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarles y perturbarles en su disfrute, y, se abstenga del paso o tránsito por dicha calle, de la instalación en sus aceras o cualesquiera objetos o maquinaria, así como de la realización de obras en su propia parcela que puedan presumir su intención de hacer uso de dicha calle o de consolidar un derecho de acceso a la misma eliminando a tal fin la puerta aperturada lícitamente y restituyendo el muro de separación a su estado original.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones estimando la demanda deducida en recuperación posesoria ejercitada por los demandantes, se alza la parte demandada y en la alzada recurrente con la interposición del presente recurso de apelación.

En los presentes autos por los actores Doña Leocadia y Don Florencio , a la sazón propietarios de sendas fincas en la urbanización la Moraleja en términos de Alcobendas PASEO000 nº NUM000 parcela NUM001 y parcela NUM002 respectivamente, formularon demanda de juicio verbal para tutela sumario de la posesión tomando como base que el demandado Don Feliciano propietario de una parcela parcialmente colindante con las de los demandantes ha procedido a realizar obras en la parcela de su propiedad aperturando un hueco, para realizar una puerta de acceso al camino de acceso a las parcelas propiedad de las demandadas, camino que tiene la condición de camino privado y particular de las mismas, por lo que evidentemente se produce una invasión en los terrenos de su propiedad.

Por el demandado se contestó a la demanda, oponiéndose la misma, y aduciendo que si bien el acierto que se habían hecho tales obras y si bien es cierto que se había solicitado incluso la licencia de obra al Ayuntamiento de Alcobendas, no negando la realización de las obras y la apertura de una puerta, supuestamente para tener posibilidades de que su familia hijos puedan salir por otra puerta distinta de la entrada principal que el demandado reconoce tiene por otro lugar y con acceso directo a la PASEO000 , sostiene que siendo el camino a donde accede la futura puerta que se va abrir de carácter público, nada se le puede reclamar por parte de los demandantes que en definitiva se trata de meros titulares privados de unas parcelas y no pueden irrogarse la titularidad de un camino público.

La sentencia de instancia desestima las alegaciones vertidas por el demandado y contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Como establece la SAP Badajoz 3 de Junio de 2000 , que aunque referida propiamente al anterior regulación interdigital, sus conclusiones son plenamente extrapolables al presente supuesto: ' Asiste a todo poseedor, como decía una precedente Sentencia de esta Sala, acorde con lo preceptuado en el art. 446 del Código Civil , el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar, en la medida en que se incorporan al art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los denominados 'interdictos de retener y recobrar la posesión', procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción (Véase SAP de Toledo, de 3 de noviembre de 1993 [ AC 1993, 2323] ), los siguientes: a) el acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un 'animus spoliandi' y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el art. 1214 del Código Civil ; y e) la interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión ( art. 460.4º del Código Civil ); por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real.

Permanece en el ámbito de la protección interdictal no sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño sino también, y ello es suficiente, la que se sustenta sobre la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el domino a otra persona ( art. 432 del CC ). En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia ( art. 444 del CC ), sin perjuicio de la inhabilidad del interdicto para los supuestos en que la cosa se posea sin abonar renta o merced [precario], materia regulada singularmente por la ley procesal que sanciona y protege, aun provisionalmente, dicho estado posesorio de hecho, sujetando al propietario para la recuperación de la posesión a las previsiones que se contemplan en los arts. 1565, 3º y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La protección que otorga al poseedor el interdicto de 'retener', según dicción del art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no requiere de la consumación del ataque o de la consecución del despojo de la posesión o de la tenencia disfrutada, bastando para quedar a cobijo de la protección interdictal con que los actos exteriores imputables al perturbador se signifiquen o tengan potencionalidad en orden a 'inquietar' en la posesión o en la tenencia de la cosa del actual poseedor. Es así pues que resulta necesario indagar en la 'intencionalidad' del interdictado cuando los actos de los que responde tengan una eficacia o potencionalidad ambivalente y el ejecutor mantenga que no 'había intención' de anular o cercenar el derecho o posesión que asiste a la contraria y que singular y expresamente reconoce.'.

En este sentido las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar ni ser atendidas. Aunque se indica que no han quedado acreditados los actos de perturbación o despojo verificados por parte del demandado y aunque se habla también de la inexistencia del 'animus spoliandi', realmente la línea de defensa que esgrime el demandado no es otra que la de considerar que la calle o al acceso a donde pretende abrir la puerta no se trata de ninguna calle privada, sino que se trata de una simple calle de dominio público y que por lo tanto teniendo la correspondiente autorización administrativa nada le impide aperturar una puerta a dicha calle.

Como se dice los argumentos, y el argumento esencial esgrimido por el recurrente no puede ser admitido. En efecto no es el caso de este procedimiento de hacer una disquisición acerca de si nos encontramos ante una calle de dominio público o no. Como se ha dicho anteriormente el interdicto de retener de recobrar la posesión procede en aquellos casos en los que el mero poseedor, aunque de hecho ve afectada o perturbada su posesión por actos del demandado, que es lo único a lo que se refiere este litigio.

Pero es que por otra parte la posesión, y por ende también la propiedad de la calle donde pretende aperturar la puerta el demandado, ha quedado plenamente acreditado registralmente que pertenecen a los demandantes. En efecto en la inscripción registral de las parcelas poseídas por los demandantes se indica, aparte de la superficie de cada una de ellas se establece literalmente en los folios registrales correspondientes, respecto de la parcela propiedad de Doña Leocadia que aparte de la superficie de 15.412,38 metros cuadrados le corresponde la mitad de la carretera de acceso con un total de 16.482,65 m². Por lo que se refiera la parcela del codo demandante establece el propio registro de la propiedad que aparte la superficie de 15.430,38 m², le corresponde la mitad de la carretera de acceso a la carretera principal, lo que da un total de 16.482,5 metros cuadrados. Resulta por tanto evidente que los demandantes no solamente son titulares, sino que también deben reputarse poseedores de esa carretera de acceso a sus parcelas. Realmente ellos así porque como consta acreditado al menos indiciariamente no solamente por las certificaciones registrales, sino también por las propias fotografías que documenta el procedimiento, el hecho de que sean propietarios de la mitad de la carretera de acceso deriva de que las parcelas de los demandantes no tiene acceso directo a la calle pública, PASEO000 , donde por otra parte si tiene acceso el demandante, y es por ello por lo que se configura una propiedad privada de la carretera o camino de acceso en favor de las parcelas, carretera que termina en fondo de saco y por donde se tiene acceso los propietarios de las correspondientes parcelas.

El mero hecho de que en esa carretera de acceso existan etiquetas municipales, constitutivas de que efectivamente hay servicios municipales que se realizan a través de dicha vía de acceso, y el mero hecho de que por dicha calle, a un de carácter privado, pueden transitar personas que vayan paseando por la zona, no implica ni mucho menos que nos encontramos ante una calle de derecho público, o nos encontramos ante una propiedad municipal. Como ya se dicho con anterioridad no es el caso ahora de determinar si realmente la calle es propiedad del Ayuntamiento, lo que parece que no es el caso, sino que realmente parece que los demandantes ostentan no solamente la propiedad, sino por ende la posesión de dicha calle de acceso, que precisamente se constituye de esa manera registralmente para poder tener acceso a vía o camino público, la referida PASEO000 , a la que por otra de otra manera no tendrían acceso.

Por lo que hace a los actos de perturbación o despojo es un hecho más que evidente y esta reconocido por el propio demandado que él mismo ha procedido aperturar una puerta precisamente para dar acceso a su parcela a esa vida privada que como se ha dicho registralmente es propiedad de los demandantes. De las propias fotografías obrantes en autos, y de la propia contestación de la demanda se deriva que realmente lo que está realizando el demandado la constitución de una servidumbre de paso, no sólo de persona sino también y el propio demandado así lo reconoce, de vehículos para poder acceder a su parcela aparte de por el acceso principal que tiene camino público o calle pública, la ya referida PASEO000 , por esa vía de acceso privado que en principio está constituida de tal manera para dar salida a las parcelas que terminan en fondo de saco como es el caso de las de los demandantes.

En este sentido y en contra lo que parece razonar la parte recurrente no es cierto que en su parcela o en su propiedad se puedan hacer las construcciones y se pueden aperturar los huecos que le parezcan oportunos y convenientes. Desde luego lo que no puede realizar es una puerta de acceso a su propiedad por fundo ajeno para darse paso por dicha propiedad y tener su vivienda, un segundo acceso pues como se dice ya tiene acceso por calle pública, y constituir una verdadera servidumbre de paso no solamente de persona sino también de carruajes, servidumbre que no tiene por qué ser soportada por los propietarios y titulares de la vía de acceso. Y es que una cosa es que el demandado pueda realizar en los muros de su propiedad el cerramiento de muy diversas maneras, y otra muy distinta es que pretenda como se pretende constituir de facto una verdadera servidumbre de paso con afectación de los derechos dominicales de las demandantes, que verían como la vía de acceso a sus parcelas que según las propias descripciones registrales les pertenece al 50% por ser privativas de las mismas se convertirían en una vía de paso para el acceso a la parcela del demandado, con la constitución de una servidumbre a la que legalmente no tiene derecho.

En realidad la única cuestión que puede ser discutible en el presente procedimiento es si los actores deberían haber acudido a la vía del interdicto de obra nueva y no a la vía de retener o recobrar. Si bien es conocida la doctrina según la cual, la perturbación o despojo de derechos reales producida por una obra nueva, construida sobre fundo ajeno, precisa la elección del interdicto de obra nueva para su defensa, es la mayoritaria entre las resoluciones de las Audiencias Provinciales, lo que no impide que determinados supuestos se configuran como excepción a esa regla. Cuando la obra nueva, tiene como única finalidad aparente la desposesión de supuestos derechos de servidumbre (luces y vistas, desagües), y se trata de obras a las que no puede dárseles el concepto de edificaciones, sino de construcciones sencillas y baratas (pared o muro), de rápida ejecución, que por sí misma impide el uso del interdicto so pena de encontrar la supuesta obra terminada cuando se va a practicar el requerimiento de paralización, coincidiendo con la posición legal del interdictante quien únicamente aduce su derecho posesorio y exclusivamente posesorio, sin mayores pretensiones de éxito en un plenario, es opinión procesalmente aceptada la de permitir el interdicto de retener y recobrar.

Pues bien en el presente caso no cabe duda que es factible la interposición del interdicto de retener, que no propiamente de recobrar, pues se trata de una obra sencilla y no excesivamente compleja, la simple apertura de una puerta en un muro de acceso a la parcela del demandado, que por sus propias características puede realizarse y concluirse en un período de tiempo muy escaso, no se trata, por tanto, de ninguna construcción que requiera un lapso de tiempo más largo para su levantamiento, por lo que es evidente que es procedente el interdicto de retener, pues el temor y la afectación de los posibles derechos posesorio de los demandantes aparecen claramente determinados desde el punto y hora en que el propio demandado reconoce en su contestación a la demanda que pretende servirse de dicha puerta para acceder a su vivienda no solamente mediante el paso de personas, sino también mediante el paso de carruajes, pues no tienen ningún empacho en reconocer que se realiza para permitir el acceso o el posible acceso de servicios de emergencia, los que habitualmente se realizan por medio de vehículos de gran tamaño, y desde luego no tienen por qué soportar los demandados la constitución de una auténtica servidumbre de paso y la continuación de unas obras que evidentemente no parece tener otra finalidad que la de afectar, o poder afectar sus derechos dominicales mediante la instalación de una servidumbre, y sin que sea preciso por ello que los demandantes deban de acudir a un procedimiento ordinario ejercitando una acción negra teoría de servidumbre. Si el demandado entiende que la propiedad del camino que sirve de acceso a las parcelas de los demandantes es un camino de derecho público, o se trata de una calle de derecho público y por lo tanto propiedad del Ayuntamiento, y si realmente considera que puede tener derecho de paso nada le impide acudir al procedimiento ordinario para que la jurisdicción determina si realmente dicho camino es de carácter o titularidad privada o de carácter público, y si por lo tanto es posible hablar realización de una obra de acceso a dicho camino simplemente mediante la consecución de una licencia de obra, que como es sabido se concede siempre sin perjuicio de terceros. Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bernabeu Trave, en nombre y representación de Don Feliciano , contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en autos de Juicio Verbal nº 3/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.