Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 282/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 282/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO UNO DE TOROX.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 518/2015.
S E N T E N C I A Nº 259/19
En la ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por Entidad Urbanística de Conservación URP-16 PGOU de Torrox, representada por el procurador don
Agustín Moreno Kustner, defendida por el letrado don Ignacio Romero Boldt, frente a la sentencia dictada en
el procedimiento ordinario 518/2015, tramitado por el juzgado Mixto número Uno de Torrox. Es parte recurrida
FCC Aqualia, representada por el procurador don Pedro Ángel León Fernández, defendida por la letrada doña
Antonia Benítez Valiente.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del juzgado Mixto número Uno de Torrox dictó sentencia el 18 de diciembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 518/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador sr. Moreno Kustner, en nombre y representación de la Entidad Urbanística de Conservación URP-16 PGOU de Torrox contra FCC Aqualia SAU, le debo absolver y absuelvo de todas las acciones dirigidas contra ella, con expresa imposición de las costas a la parte demandante '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 8 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Entidad Urbanística de Conservación URP-16 PGOU de Torrox frente a FCC Aqualia, en la que ejercitaba de forma acumulada una acción declarativa sobre la improcedencia de la facturación realizada por la demandada con arreglo a los datos aportados por el contador totalizador y consecuente declaración de nulidad de las facturas giradas, y otra de condena al reembolso de 26.907,80 euros ya facturados y cobrados, imponiendo a la demandante las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando la inaplicación de los arts. 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía y 153 de la Ley de Ordenación Urbanísica de Andalucía , así como errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- La Entidad Urbanística de Conservación URP-16 PGOU de Torrox formuló demanda de procedimiento ordinario frente a FCC Aqualia, alegando en síntesis que está encargada de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras y servicios públicos del sector urbanístico URP 16, obras que fueron recepcionadas provisionalmente por el Ayuntamiento de Torrox el 2 de febrero de 2004, y de forma definitiva el 16 de septiembre de 2011, instalando en su día la empresa suministradora de agua demandada los contadores individuales para cada de una de las viviendas de dicho sector, así como, sin su consentimiento, un contador totalizador junto a la llave de registro, a una distancia aproximada de 1,5 kilómetro, procediendo desde entonces a facturar por la diferencia del consumo resultante del contador totalizador y de los contadores individuales, en total 26.907,80 euros por el período comprendido entre julio de 2011 y septiembre de 2014, cantidad que fue abonada, emitiendo una factura por importe de 27.667,95 euros por el período comprendido desde octubre de 2014 hasta marzo de 2015, pendiente de pago. Terminaba solicitando el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad de la facturación girada conforme a los datos del contador totalizar, anulando las facturas vencidas y las que se encuentren pendientes de pago, condenando a la demandada al reintegro de 26.907,80 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial hasta el dictado de sentencia, con imposición de costas.

II.- La demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando que correspondiendo a la demandante el mantenimiento y conservación de la URP 16, la facturación se obtiene por la diferencia entre el consumo que arroja el contador general y el de la suma de los contadores individuales de las viviendas sitas en la URP 16, conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación del Servicio Municipal de Agua Potable de Torrox, estando instalados el contador general y la llave registro a una distancia de 1,5 kilómetros de la URP 16 por ser el punto de conexión con la red general municipal.

La sentencia desestima la demanda. La juzgadora de instancia, tras citar los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de consumo de agua (fundamento de derecho segundo), aplica a los hechos acreditados la normativa epecífica que regula la medición y facturación del agua consumida, concluyendo, en los tres últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto, lo siguiente: ' Dado que en el presente supuesto ha quedado acreditado que en el sector URP16 existen viviendas individuales, cada una de ellas con un contador individual, a excepción de las que no se encuentran ocupadas que tienen el agua cortada, según declaró el testigo sr. Hilario , y que no existen calles privadas integrantes de una urbanización o comunidad, sino que se trata de calles públicas a cargo de la actora, el sistema de control de consumo establecido no es el de contador totalizador, sino el de contador general, puesto que, no existe una batería de contadores colocados a la salida del tubo de alimentación, sino que existen, como ya se ha dicho un contador individual en cada vivienda independiente. De manera que existe la obligación por parte de cada uno de los abonados de pagar el suministro de agua contabilizado para su vivienda en su contador individual, y por otro lado, la actora deberá abonar la diferencia de lo contabilizado por el contador general instalado en el punto de acometida por la entidad suministradora, y la suma de los datos de los contadores individuales.

Asi se regula además por la Ordenanza Fiscal por Prestación de Servicios de Suministro de Agua del Ayuntamiento de Torrox, cuyo art. 10 establece que dada la proliferación de urbanizaciones de carácter privado que existen en Torrox, se establecen unas normas específicas de gestión y facturación a comunidades de propietarios, urbanizaciones de carácter privado y AUC, que se regirán por las presentes condiciones: 5. La diferencia existente entre la suma total de todos los contadores individuales y el total registrado por el contador general, se facturará de la forma siguiente: la cuota variable del contador general, resultante de la diferencia, en caso de que esta exista y sea positiva, se facturará a la comunidad de propietarios o EUC, de acuerdo con la tarifa de aplicación.

Y ello debe ser así, porque en el caso contrario, al no existir en el presente supuesto contador de la actora, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte de la misma, quien estaría consumiendo el agua necesaria para el mantenimiento y conservación del sector sin incurrir en gasto alguno, así como tampoco abonaría el agua perdida como consecuencia de eventuales fugas o averías en la red cuyo mantenimiento y conservación tiene encomendados. De manera que a fin de evitar dicho enriquecimiento injusto corresponde abonar a la actora el agua consumida desde el punto de acometida, deduciendo el consumo individual de cada una de las viviendas '.



TERCERO .- La cuestión sometida a consideración de la Sala en virtud del recurso que seguidamente se analiza es estrictamente jurídica, pues en su desarrollo argumental lo que denuncia la entidad recurrente es la inaplicación por la juzgadora de instancia de los artículos 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía y 153 de la Ley de Ordenación Urbanísica de Andalucía , que prohíben expresamente la facturación de suministro de agua tomando como base los datos que arroja el contador totalizador, añadiendo error en la aplicación de la dictrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, pues siendo hecho acreditado que el sector del municipio de Torrox denominado URP-16 fue recepcionado definitivamente por el Ayuntamiento de dicha localidad en el año 2011, al amparo del segundo de los preceptos citados constituyó una entidad urbanística de conservación con funciones exclusivas de mantenimiento de las obras de infraestructura construidas, sin concertar contrato alguno con FCC Aqualia S.A.U., que unilateralmente instaló un contador fuera del Sector URP-16, en terrenos de naturaleza pública, desde el que controla el caudal de agua interior y exterior del Sector hasta la llegada a las viviendas que cuentan con contadores individuales, por lo que no puede existir un contador totalizador que imponga la pérdida de agua de la infraestructura pública, por aplicación del art. 33 del Reglamento antes citado.

El motivo, y por tanto el recurso, han de ser estimados.

Es cierto que, como alega la recurrente, la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta los artículos que sirven de soporte jurídico a la demanda, en concreto el art. 33 del Decreto 120/1991, de 11 de junio , que aprueba el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía y que regula la facturación del suministro de agua a través de un contador, 'único medio que dará fe de la contabilización del consumo', previendo dos formas de medición del consumo en los inmuebles con acceso a la vía pública: un contador único, cuando exista una sola vivienda o local, y una batería de contadores divisionarios en los casos de pluralidad de viviendas o locales, y aunque contempla la posibilidad de instalación de un contador totalizador, excluye que pueda ser empleado para la facturación, pues su única función 'será la de controlar los consumos globales de dicha instalación', añadiendo que 'Los registros de este contador no surtirán efecto alguno sobre la facturación, sirviendo de base para la detección de una posible anomalía en la instalación interior', y aunque el Ayuntamiento de Torrox ha regulado el abastecimiento de aguas de la localidad mediante una Ordenanza reguladora del suministro de agua (art. 10), el principio de jerarquía normativa hace prevalecer el Decreto 120/191, anteriormente citado.

Esta Sala ha abordado en varias ocasiones la cuestión suscitada por la coexistencia de un contador totalizador y contadores individuales. Así, en nuestra sentencia de .......................... (recurso 524/2002 ), decíamos que '(...) desde la entrada en vigor del Decreto de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el servicio domiciliario de agua, de 11 de junio de 1991, (B.O.J.A. de 10 de Septiembre), la función de un contador totalizador tiene como única función la de controlar los consumos globales de dicha instalación, sin que pueda surtir efecto alguno sobre la facturación, sirviendo de base para la detección de una posible anomalía en la instalación anterior. Por ello, no es posible reclamar esta diferencia de consumo, respecto de aquellos recibos que se ve afectados por una norma de mayor rango que el Reglamento del Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga que permite facturar la diferencia y respecto de los recibos anteriores, la diferencia en el consumo no puede ser imputada la comunidad demandada, ya que, al tener carácter periódico la medición, Emasa debió de haber detectado las posibles anomalias en que algunos propietarios incurren al no haber instalado contadores particulares, como es preceptivo, denunciandoles ante la Autoridad competente para que proceda en consecuencia. Lo que no se puede es demandar a la comunidad cuando esta diferencia facturada es producto de una situación ilegal consentida o al menos no denunciada por la entidad suministradora. La buena fe contractual y el justo equilibrio de las contraprestaciones excluye la repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos ( artículo 10, c) apartado séptimo de la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' .

La anterior sentencia es citada en la Resolución dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía que desestima el recurso de alzada interpuesto por FCC Aqualia S.A. contra la Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Málaga el 8 de julio de 2015, que estimó la reclamación formulada por los representantes de dos Entidades Urbanísticas Colaboradoras de Torrox, distintas a la hoy recurrente, y obligaba a FCC Aqualia S.A. a devolver las cantidades facturadas tomando como base los datos que arroja el contador totalizador aplicando el art. 33 del Decreto 120/191 -que cita como infrigindo la recurrente-, al prevalecer dicho decreto sobre las Ordenanzas del Ayuntamiento de Torrox en virtud del principio de jerarquía normativa.

No puede sustentarse el pronunciamiento condenatorio en la doctrina del enriquecimiento injusto, por lo también en dicho extremo que hemos de dar la razón a la recurrente, estimando ese segundo motivo del recurso, Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de diciembre de 2012 , con cita en las anteriores de 27 septiembre 2004 y 7 y 15 de junio de 2004 ) que exige que concurren tres requisitos para la aplicación de la doctrina del 'enriquecimiento injusto': 1) un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado, 2) un empobrecimiento del demandante, plasmado en un daño positivo o un lucro frustrado, y 3) la inexistencia de una justa causa, entendida como aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina.

En el supuesto analizado falta el último de los requisitos, pues aunque pueda considerarse que la recurrente se ha beneficiado del suministro de agua, la facturación por parte de FCC Aqualia S.A con base en los datos que arroja el contador totalizador no está amparada en precepto alguno, siendo contraria a lo dispuesto en el art. 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía , lo que excluye el enriquecimiento injusto, sin perjuicio de que la entidad suministradora pueda adoptar las medidas necesarias para asegurarse el cobro total del agua suministrada, cuestión que es ajena al procedimiento.

Por las razones expuestas, hemos de revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la facturación girada conforme a los datos facilitados por el contador totalizar, y por tanto de las facturas vencidas y las que se encuentren pendientes de pago, condenando a la demandada al reintegro de 26.907,80 euros cobrados aplicando dicho sistema de facturación, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial hasta su completo pago (1.101 y ss CC y 576 LEC), imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia por aplicación del art. 394 LEC .



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Agustín Moreno Kustner, en representación de Entidad Urbanística de Conservación URP-16 PGOU de Torrox, frente a la sentencia dictada por la Juez del juzgado Mixto número Uno de Torrox, en el procedimiento ordinario 518/2015, debemos revocar dicha resolución, que queda sin efecto, y en su lugar, estimar la demanda formulada por la representación procesal de Entidad Urbanística de Conservación URP- 16 PGOU de Torrox frente a FCC Aqualia S.A., declarando la nulidad de la facturación girada conforme a los datos facilitados por el contador totalizar, y consecuentemente la nulidad de las facturas vencidas y las que se encuentren pendientes de pago, condenando a la demandada al reintegro de 26.907,80 euros cobrados aplicando dicho sistema de facturación, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial hasta su completo pago, imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por el recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.