Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1093/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001093/2017
NIG: 3501942120150007567
Resolución:Sentencia 000259/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001082/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Perito: Amador
Apelado: Antonio ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelado: Regina ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelado: Bartolomé ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelante: anfi sales s.l.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: anfi resorts s.l.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2019.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada , en los reseñados autos, juicio ordinario nº 1082/2015-00 ,contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 17 de febrero de 2017, seguidos a
instancia de ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. representados por el Procurador D. /Dña. ANTONIO CARLOS
VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. /Dña. JAVIER DE ANDRÉS MARTÍNEZ, contra D. /Dña. Antonio ,
Regina y Bartolomé representado por el Procurador D. /Dña. ELISABET FATIMA RIVERO MARRERO y dirigido
por el Letrado D. /Dña. JOSE LUIS CAMPILLO ALHAMA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Regina y Don Antonio , y Don Bartolomé representada y representados por Doña ELISABET RIVERO y bajo la asistencia letrada de Don José Luis Campillo, sustituido por Doña Luis Olascoaga; y parte demandada-reconviniente ANFI SALES S.L. Y ANFI RESORTS S.L. Representadas por Don ANTONIO VEGA MELIÁN y bajo la asistencia letrada de Don Javier de Andrés Martínez, sustituido por Doña Yara Fernández Álvarez, asimismo se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada frente a la demandante, y en consecuencia: Se DECLARA la nulidad del contrato suscrito el día 26 de abril del 2002, con referencia NUM000 ), entre la parte demandante y ANFI SALES S.L. Así como sus anexos.

Se DECLARA la improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 6.000 libras esterlinas, satisfechas por la parte demandante a ANFI SALES S.L., y la obligación de devolverlas por duplicado.

Se CONDENA a la demandada ANFI SALES S.L. al pago de 24.986,22 libras más los intereses legales, correspondientes a la devolución de la cantidad abonada por la demandante más la restitución duplicada del pago anticipado, menos la cifra que debe abonar la demandante-reconvenida por el disfrute del complejo.

Se CONDENA a ANFI RESORTS S.L. A abonar a la demandante la cantidad de 18.736,5 euros en concepto de 'Maintenance Fees' (cuotas anuales de mantenimiento) sufragados durante los años de vigencia del contrato, más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda.

Se CONDENA a la demandante reconvenida a la restitución del certificado de socio.

No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda principal y la reconvencional.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de marzo del 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por D. Antonio , Dña.

Regina y D. Bartolomé contra las entidades ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS, S.L., frente a las cuales se interesaban las siguientes declaraciones y condenas: 1.- La nulidad radical del contrato suscrito el 26/04/2002 (con referencia NUM000 ) así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos.

2.- La improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 28.767 libras esterlinas y la obligación (para ANFI SALES, S.L.) de devolver a los actores dicha cantidad por duplicado.

3.- La condena a ANFI SALES S.L. a abonar a los demandantes el importe de 57.534 libras esterlinas o su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda (82.015,42€), correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos.

4.-La condena a a ANFI RESORTS S.L. a abonar a los demandantes el importe de 18.736,50 euros en concepto de los 'Maintenance Fees' (Cuotas Anuales de mantenimiento) sufragados durante los años de vigencia del contrato.

Todo ello más los intereses legales correspondientes y con expresa imposición de costas.

Las demandadas formularon demanda reconvencional en la que solicitaban: 1. Para el supuesto de que se estimase la demanda y se declarase la nulidad del contrato objeto del procedimiento, se declare la obligación de restituir las prestaciones disfrutadas, entre ellas: a. La devolución de los certificados de socio b. El pago a las reconvinientes del valor total del derecho de uso disfrutado o que hubiese podido disfrutarse valorado, hasta la fecha del informe pericial que aportan, en la suma de 105.756,23 euros incrementado con los disfrutes que pudieran darse hasta que se dicte sentencia.

2. La condena en costas a los demandados reconvenidos.

La juzgadora a quo estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención. Declaró nulo el contrato litigioso y sus anexos así como la improcedencia del cobro anticipado de 6000 libras esterlinas y condenó a la demandada ANFI SALES al pago de 24.986,22 libras más los intereses legales, correspondientes a la devolución de la cantidad abonada por la demandante más la restitución duplicada del pago anticipado, menos la cifra que debe abonar la demandante- reconvenida por el disfrute del complejo. Condenó a ANFI RESORTS S.L a abonar a la demandante la cantidad de 18.736,50 euros en concepto de los 'Maintenance Fees' (Cuotas Anuales de mantenimiento) sufragados durante los años de vigencia del contrato, más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Y a la demandada reconvenida a la restitución del certificado de socio.

Frente a tal decisión se alzan las demandadas invocando la aplicación de la Ley 4/2012 y no la 42/98 en que se apoya la juzgadora al tiempo que mantienen la validez del contrato de autos insistiendo en los alegatos que sostuvieron en la anterior instancia procesal. Consideran que el objeto del contrato está determinado y, en cuanto a las cantidades que son objeto de condena, aducen que la sentencia incurre en graves errores porque no ha tenido en cuenta cuestiones ya resueltas por las Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo en cuanto a los anticipos, las cuotas de mantenimiento y los efectos de la declaración de nulidad, a lo que añaden la necesidad de acoger la teoría de los actos propios y el abuso de derecho. Interesan en su recurso la revocación del fallo apelado a fin de que se dicte nueva sentencia desestimatoria de la demanda. Y subsidiariamente, para el caso de que se declare la nulidad del contrato, se dicten los siguientes pronunciamientos, con condena en costas a la contraparte: a)Se revoque la condena al pago de 18.736,50 euros por cuotas de mantenimiento.

b) Se condene a las demandadas recurrentes a la devolución del precio pagado por importe de 28.767 libras.

c)Se revoque la condena al pago de cantidades en concepto de anticipos a las que aplicar las consecuencias del art. 11 L.42/98.

d) Se condene a los actores al pago de 105.756,23 euros establecido en el dictamen pericial, si bien las apelantes renunciarán a reclamar las cantidades que excediesen de lo que tuviesen que abonar a los demandantes.



SEGUNDO.- En un orden lógico de proceder, este tribunal debe primeramente pronunciarse sobre los argumentos de las demandadas recurrentes en cuanto discuten la declarada nulidad del contrato litigioso. Al respecto, hemos de partir considerando las reiteradas ocasiones en que nos hemos pronunciado acerca de cuestiones como las que aquí se discuten, afectantes a contratos celebrados con la misma demandada y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo sentada en ya también repetidas sentencias que las han venido abordando (entre otras, SSTS de 15 enero 2015, 29 marzo 2016, 19 febrero 2016, 24 mayo 2016, 25 octubre 2016, 21 noviembre 2016, 20 enero 2017, 15 febrero 2017; y sentencias dictadas por esta Sección Tercera AP Las Palmas de 28 octubre 2015 -Rollo 21/2013-, 3 octubre 2016 -Rollo 433/2013-, 7 marzo 2017 -Rollo 451/2015-, 22 marzo 2017 -Rollo 276/2013, 6 septiembre 2017 -rollo 326/2015- , 11 enero 2019 -Rollo 583/2017).

De entrada, no es baladí precisar que el contrato litigioso quedaba sometido al ámbito objetivo y temporal de aplicación de la L.42/98 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, porque era esa ley y no otra la vigente en el momento de su celebración (22 de febrero de 2008), contrariamente a cuanto sostienen las demandadas recurrentes.

Seguidamente, como doctrina jurisprudencial aplicable al caso teniendo en cuenta los motivos por los que se ha acordado la nulidad del contrato de autos, no cabe más que confirmar como indiscutible tal nulidad por incumplimiento de los requisitos sobre su duración, sin necesidad de entrar a analizar otros motivos. Así, como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 enero 2015, 19 febrero 2016, 29 marzo 2016 y 15 febrero 2017, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 no es posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen es de un máximo de cincuenta años.

En la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Y en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley ... ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto '. Pero la interpretación de dicha norma no da cobertura para que, estando en vigor ya la Ley 42/98 (como aquí es el caso), los turnos aún no transmitidos se comercialicen sin respetar el régimen temporal establecido.

' Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

A la luz de lo anterior, los motivos en que las demandadas apoyan su pretensión desestimatoria de la demanda deben ser de plano rechazados.



TERCERO.- Sentado lo anterior, deben examinarse cuáles han de ser las consecuencias de la nulidad y en este punto, en relación con el alcance de la obligación de restitución de prestaciones también existe consolidada doctrina jurisprudencial cuando los actores han disfrutado durante cierto tiempo su derecho: « Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 (RCL 1998 , 2916) establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante once años de los alojamientos que el contrato les ofrecía e incluso suscribieron uno nuevo, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años....» ( STS 15 febrero 2017 y, en el mismo sentido, SsTS de 29 marzo 2016, 24 mayo 2016 , 18 abril 2018).

Como declara el Alto Tribunal en la doctrina anteriormente transcrita, el espíritu y finalidad del art. 1.7 L.

42/98 trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero sin pasar por alto el aprovechamiento de sus derechos durante un determinado tiempo sin objeciones. El reintegro de las cantidades satisfechas como precio del contrato no ha de ser consecuentemente el total por parte de la demandada sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia del contrato teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, como así lo ha establecido la fundamentación jurídica de la sentencia apelada cuando deduce la cantidad proporcional que entiende correspondiente al disfrute. El informe aportado a los autos no puede aceptarse; resultaría del todo punto ilógico, contrario al sentido común y abusivo el hecho de que, como consecuencia de la nulidad radical de un contrato la parte que lo ha provocado resultara beneficiada pudiéndole suponer el caso, incluso, un negocio mucho más lucrativo (aunque en apelación afirme que renunciará al exceso, a modo de alegato compensatorio). A mayores, la juzgadora ha aplicado la interpretación jurisprudencial a que antes se aludía, no tenida en cuenta por el perito, cuyos criterios de cálculo no atienden a datos fundamentales como el precio del contrato o su duración.

Aun con la valoración de la juzgadora, de los documentos obrantes en autos se deduce sin embargo un error de cálculo en el cómputo que la demandada debe restituir a los actores. Partiendo de las mismas cantidades que la juez a quo estima probadas como abonadas (en libras esterlinas) por este contrato (450+22.317+6000=28.767), la suma poporcional correspondiente a los 13 años de disfrute asciende a 7.479,42 libras esterlinas que han de deducirse del precio a restituir. Y, a su vez, a la cantidad resultante (21.287,58) habrá de añadirse el tanto de 6.000 libras esterlinas por los anticipos (teniendo en cuenta que la suma anticipada ya está incluida en el principal a restituir), lo que importa un total de 27.287,58 libras y no las 34.767 computadas en la fundamentación jurídica de la sentencia. Pero como el fallo de la misma sentencia condena a una cantidad inferior por todos estos conceptos (24.986,22 libras), en pronunciamiento que ha sido consentido por los demandantes, no cabe modificar el mismo en este extremo.

Por último, en cuanto a las cuotas de mantenimiento asiste razón a las recurrentes: esas cuotas corresponden al aprovechamiento que han realizado los demandantes y, por tanto, lo abonado por este concepto no es restituible.



QUINTO.-Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398.2 LEC) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, debemos revocar en parte el fallo recurrido y, en su virtud, declaramos no haber lugar a la condena a la demandada ANFI RESORTS, S.L. al abono del importe de 18.736,50 euros por cuotas de mantenimiento, cuyo pago correspondía a las demandantes por el aprovechamiento realizado, no restituible.

En todo lo demás debe permanecer incólume el fallo apelado.

Sin costas en ninguna de las instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico.