Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 145/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00259/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36038 42 1 2017 0002260
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000448 /2017
Recurrente: Elena , Elvira , Encarna , Estefanía , Ignacio
Procurador: DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
S E N T E N C I A Nº: 259/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000448/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3

de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145/2019
, en los que aparece como parte apelante, Dª. Elena , Dª. Elvira , Dª. Encarna , Dª. Estefanía , y D.
Ignacio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistidos
por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte apelada, BANCO SANTANDER SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el
Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Abella Otero, en nombre y representación de Elvira , Encarna , Ignacio y Estefanía , frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, y absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, a tal efecto insiste en la atendibilidad de la Acción de Nulidad por concurrir Error Excusable en el Consentimiento, cuestiona la caducidad acogida en sentencia al afirmando que estaríamos ante un contrato de tracto sucesivo en el que no ha tenido lugar su extinción o consumación por el pleno cumplimiento de las obligaciones concertadas, liga al inicial relativo a las Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles en Acciones 1/2011 de B. Pastor, el ulterior de Canje de Acciones de 2012 (Orden del 23-I) y la Ampliación de Capital de 16-XI-2012, considerando la vida y desarrollo bursátil de éstas un todo y por ello entendiéndolo extinguido sólo a 7 de Junio de 2017, cuando el FROB intervino el B. Popular vendiéndolo por 1 € al B. Santander, dándose lugar a la pérdida de toda la inversión inicial, debiendo tenerse esta última fecha como 'dies a quo' o partir del cual comenzar a computar el término contractual del Art. 1301 CC (Alegaciones Primera y Segunda).

También plantea, subsidiariamente, la procedencia de la Acción de Responsabilidad por el Incumplimiento del Deber Legal de Información, conforme al Art. 1101 CC y concordantes (Alegación Cuarta), habido en el momento de la contratación, sin pretensión resolutoria alguna (ex Art. 1124 CC ) por relativa al incumplimiento de las obligaciones recíprocas durante el contrato, interesando la indemnización de daño y perjuicio derivado, que considera materializado al momento de la intervención del FROB (7-VI-2017), consiguientemente en el montante resultante de la pérdida total del valor de las acciones, aquí también sosteniendo que no esté prescrita la acción entablada, al no ser de aplicación el plazo del Art. 945 Código de Comercio (3 Años) sino el del Art. 1964 del C. Civil , 15 Años en su momento y hoy 5 Años, aún no cumplido en base al régimen transitorio que estableció la Ley 42/15 que modificó aquél precepto (Alegación Tercera). A tales planteamientos se opuso la contraparte demandada, B. de Santander, por sucesión procesal del B. Pastor SA (Decreto 15-XI-2018), al evacuar el trámite dado a tal fin en la instancia, defendiendo la corrección de lo decidido y reiterando la inviabilidad de las pretensiones actoras.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa nos lleva a abordar los alegatos impugnatorios por su orden, analizando sucesivamente la acción inicial y subsidiaria, en cada caso comenzando por las cuestiones sobre caducidad ( Art. 1301 CC ) y prescripción ( Arts. 945 C. de Comercio y 1964 CC ). Así las cosas, empezando por la Acción de Nulidad por Error Excusable en el Consentimiento, no cabe sino confirmar lo decidido en la instancia. La realidad concurrente no es la de un único contrato y vinculación sucesiva, con un continuado tracto que se extienda más allá del canje de las Obligaciones Subsidiarias (1/2011 B. Pastor), permaneciendo vivo por mor de la tenencia y no realización en el Mercado de Valores de las acciones canjeadas (23-I-2012), hasta su pérdida definitiva por la intervención del B. Popular (7-VI-2017). La realidad que se sigue de la contratación viene a ser la existencia del vínculo contractual relativo a la adquisición de las 500 Obligaciones Subordinadas obligatoriamente convertibles I-2011 del B.

Pastor (Orden de Valores D.3 de la Demandada de 15-III-2011), finalizado y extinguido por mor de la ulterior materialización del Canje de Acciones de Febrero de 2012, derivado de la Orden de 23-I-2012 (D.5 de la Demanda). Resulta obvio que el vínculo inicial finalizó, reordenándose y sustituyéndose las Obligaciones Convertibles I/2011 por una nueva inversión asesorada consistente en otro producto financiero, Acciones del B. Popular (15.450 Títulos/Acciones). Siendo ello así las alegaciones desarrolladas en torno al vicio en el consentimiento por la adquisición de las Obligaciones Subordinadas, se han de referir, como bien reseña la Sentencia al momento del conocimiento del cierre y liquidación final atribuible a dicho contrato, que no es otro que el de su Canje efectivamente informado, con el valor resultante atribuible a las Acciones en las que se materializaron las Obligaciones Convertibles, insistimos acreditado el conocimiento efectivo por los contratantes del cierre y reordenación asesorada del producto. En este ámbito la Jurisprudencia del Supremo resuelve, continuadamente, sobre el plazo de caducidad y su cómputo, que el 'dies a quo' viene dado por el momento en el que el cliente haya tenido conocimiento del error o pudo descubrir el error que alega. Al respecto la STS de Pleno de 29-XI-2017 , en el F.J. 8º, relacionando otras anteriores (12-I y 7-VI y 16-IX-2015; 29-VIM 1 y 19-XII de 2016; 12-I y 27-II-2917) reitera: 'En estas Sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios, o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro sistema similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Concluye la Juzgadora y la prueba que relaciona así lo corrobora, sin desvirtuarse esta apreciación por la demandada, que los actores conocieron, reconocidamente además, de los riesgos reales de la inversión compleja inicial concertada, no ya tras el Canje suscrito en la Orden de 23-I-2012 (D.5 demanda), téngase en cuenta que no respondió a un cauce generalizado, derivado de intervención estatal y debidamente publicitado como lo fue en el caso de productos similares de las Cajas de Ahorros, sino a la salida interna propiciada por el B. Popular (adquirente del B. Pastor), mediando una escueta justificación en la Orden de 23 de Enero de 2012, sino por el hecho ulterior, éste si ya reconocido informado, de acudir a la Ampliación de Noviembre de 2012. Momento en el que definitivamente se dice y puede establecerse que supieron los actores del canje y la realidad última de las Obligaciones Subordinadas, por conscientes e informados de todo ello.



TERCERO.- Hemos de abordar ahora la revisión de las alegaciones impugnatorias relativas a la acción subsidiaria, sobre Responsabilidad por Incumplimiento del Deber Legal de Información ( Art. 1101 CC ).

Comenzando por la cuestión de la Prescripción, hemos de dar la razón a los recurrentes. Siguiendo las SS.

AA. PP. De Pontevedra S.1ª de 13 de Sept. 2018 y S.6ª de 28-VI-18 ; Córdoba S.1ª de 31-X-2018 , Lleida S.1ª de 8-IV-19 y Barcelona S.17ª de 9-V-19 y S.15ª de 31- V-2019, concluimos que el término prescriptivo es el del Art. 1964 del C. Civil (antes 15 Años y hoy 5 tras la Reforma de la Ley 42/2015de 5-X), en tanto en cuanto se trata de una acción de exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios basada exclusivamente en el incumplimiento de los deberes de información que se establecen en la legislación del Mercado de Valores al comercializar puntualmente en producto, y que son exigibles conforme a la Directiva 2004/39/CEE (Art.

4.4 º) del Parlamento Europeo, sobre Mercados de Instrumentos financieros (MIDAD), introducida en nuestro ordenamiento por la Ley 47/07 de 19 de Diciembre que modificó la Ley del Mercado de Valores (Arts. 79 y 79 bis LMV). Si tenemos en cuenta que la acción entablada se refiere a la responsabilidad derivada de las operaciones asesoradas de Adquisición de los 500 Obligaciones Subordinadas 1/2011 del Banco Pastor de 15 de Marzo de 2011 y a la ulterior de ofrecimiento y materialización de su Canje por Acciones, realizada a Febrero de 2012 (15.450 Acciones suscritas por la Orden de 23 de Enero materializada a 11 de Febrero), resulta obvio que no ha prescrito la acción aplicado el plazo inicial 15 Años, no vencido al momento de entrada en vigor de la reforma 2015 (Ley 42/15), el 7 de Octubre de 2015, momento en el que se sujetó y acotó a 5 Años, a contar desde esta fecha, que finalizaría el 6 de Octubre 2020, tal y como se sigue de la Disp. Final Primera de la Ley 42/2015 y del Art. 1939 CC al que hemos de remitirnos en esta materia. Por tanto teniendo en cuenta la reclamación habida a Diciembre de 2016 y formulada la actual demanda a 19-VI-17, resulta interrumpida la prescripción desde la primera ( Art. 1973 CC ) y ambas reclamaciones deducidas en tiempo.



CUARTO.- Entrando finalmente en el estudio de la acción subordinaría reiterada en la alzada, de Responsabilidad por Incumplimiento del Deber legal de Información ( Art. 1101 C. Civil ). El ejercicio de esta acción viene avalado por la STS de 19 de Enero de 2019 , que recoge la de 16 de Noviembre de 2016 en la que se reconoce que: 'en el marco de una relación de asesoramiento prestada por una entidad de servicios financieros y la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero', y sigue: 'y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de Abril , entendimos que el incumplimiento grave por el banco, de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes 'potenciales o actuales' constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de la exigencia que el Art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero', exigiendo que además de identificarse un incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones que presta el servicio de inversión, debe haber una relación de causalidad entre lo anterior y el daño indemnizable, concluyendo con ello que éste se correspondía con la pérdida (parcial en este caso) del capital invertido en los reseñados bancos (Lehman Brothers) determinado por sus respectivas liquidaciones al canje, dando lugar a las indemnizaciones en razón de ello (canje y pérdida del capital invertido en ese momento contabilizando los rendimientos habidos).



QUINTO.- Llegados aquí, si tenemos en cuenta que se reclama (Extremo b) del Suplico) 'la indemnización de daños y perjuicios causados a mis representados por incumplimiento de obligaciones legales ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, que asciende a 50.000 euros, más los intereses legales que correspondan' y tenemos en cuenta también las remuneraciones percibidas, hemos de convenir, con la demandada apelada, que en principio parece que no se produjo un daño reparable en relación a las operaciones cuestionadas, adquisición de Obligaciones Subordinadas I/2011 B. Pastor y su Canje ulterior por Acciones del B. Popular, como también defiende la apelada, al converger y proporcionarse un valor de mercado en los títulos que, unido con los rendimientos abonados por las Obligaciones iniciales, superaba la inversión en ellas objeto de reclamación. Pero si a ello añadimos que los demandantes a través de Doña Elvira , únicamente asumieron la conversión (Canje Enero/Febrero 2012) y conocieran la realidad última del riesgo de las Obligaciones Convertibles por Acciones, a Noviembre de 2012, con ocasión de las explicaciones pedidas y dadas cara a la Ampliación de Capital del 16 de Noviembre, a la que acudieron voluntariamente, sin dirigir pretensión alguna respecto del resultado de esta inversión, obteniendo incluso beneficios por la venta de los derechos de adquisición. Podemos concluir que es en este preciso momento, Noviembre 2012, informados de la Ampliación y valor real de su inversión inicial por no seguirse antes y tal y como concluyó la Juzgadora de la instancia, donde hemos de situar el momento de la pérdida reconocible, además por tales insuficiencias informativas sobre la inversión inicial, en un producto complejo y su final cierre y reordenación a otro producto de la entidad de su interés. En ese momento, tal y como consta en la misma página que reseña la demandada en su oposición a la apelación, se puede comprobar una cotización a 13 de Noviembre (día inmediato anterior al inicio de la Ampliación a la que nos referimos) de 1,02 € por acción que es al que hemos de atender, que no al del Canje que entiende la demandada (3,39 € a 11 de Febrero de 2012). Y es así porque no es hasta esa fecha en la que los actores fueron conscientes, informadamente como en definitiva reconocen, del alcance efectivo de su inversión, adquisición de Obligaciones Convertibles y cierre con el Canje por Acciones, sin duda, pudiendo ahí ya entrar a decidir sobre la venta o no de las acciones al valor real de las mismas.



SEXTO.- Entendemos entonces que el daño derivado de la inversión se ha de concretar en la diferencia entre el montante de la inversión (50.000 €) y el valor de las acciones obtenidas al canje (15.450 €), a la fecha de la efectiva y cabal comprensión del riesgo de la operación de Noviembre de 2012, como señala la Sentencia de la instancia, habiendo podido allí decidir tanto sobre la continuidad y mantenimiento de las acciones canjeadas como sobre su realización, venta en su valor de mercado. Al efecto estamos a la fecha inmediata a la Ampliación de 2012 referida, la de cotización en el Mercado de Valores del día 13 de Noviembre de 2012, que era sobre los 1,02 €, más los rendimientos obtenidos hasta ese momento, tanto por las obligaciones como, en su caso, por las Acciones, a determinar voluntariamente entre las partes o en ejecución forzosa de la Sentencia ( Arts. 319 en relación a los Arts. 712 y 713 y ss. LEC /00).

SÉPTIMO.- La pretensión de obtener la restitución de toda la pérdida de valor derivada de la ulterior dinámica en la cotización de las acciones canjeadas (15.450), en cuanto ha sido motivada por las decisiones ulteriores de los actores, en momentos distintos, posteriores y ajenos a lo aquí reclamado, no puede compartirse porque, como reseñan las resoluciones que recoge la apelada en su contestación, no obedecen ya al cumplimiento diligente de la obligación de información sobre la adquisición de las Obligaciones Subordinadas Convertibles I/2011 B. Pastor incluido su Canje, Orden de 23 de Enero de 2012 materializada al 11 de Febrero (500 obligaciones y luego 15.450 Acciones), sino a las vicisitudes de la cotización del B. Popular en Bolsa no siendo estos estadios posteriores correlacionables con la contratación del producto complejo de Litis. No son las acciones un producto de complejo de riesgo precisado de información, estando aquí acreditado, tanto de lo manifestado por doña Estefanía como de los Actos posteriores documentados, que tras ser informada sabía y era consciente de las fluctuaciones del mercado al que se aquietó. Las razones sobre una ulterior, pretendida y aquí no abordable por ajena al objeto de Litis, actuación maliciosa del B.

Popular sobre su efectiva situación financiera mudan el alcance de lo dirimible y no cabe hacer manifestación alguna al respecto ( Arts. 399 , 400 , 405 , 412 , 456 LEC /00).

OCTAVO.- En relación a la infracción determinante de la responsabilidad antes explicada, estamos a la especial obligación de información que establece la normativa legal reseñada en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución y remitiéndose al contenido profuso que al respecto recoge y relaciona la S AP Po S.1ª de 13 de Septiembre de 2018, hemos de concluir, con la parte actora, que el Banco demandado en los dos momentos referidos Adquisición y Canje no actuó con la diligencia exigible en la dación de la información que precisaban los actores contratantes. Partimos de que la carga de la prueba pesa sobre la entidad financiera que asesora y vende el producto (demandada) y le exige una conducta e iniciativa activa de prospección de las características de los Clientes a los que se les indica y coloca . En este caso no cabe duda de que las Obligaciones era productos complejos y de riesgo, que no estamos ante profesionales inversores, sin que los 'perfiles' obtenidos, ni la tenencia de alguna inversión anterior o simultánea por alguno de ellos les arrogue esta condición. Por otro lado, la documental relativa al Tríptico resulta claramente insuficiente cara a informar de los riesgos efectivos y la testifical no permite llegar a otra conclusión, al ser más bien indirecta, no siguiéndose de la misma la realidad de una información exhaustiva, diligente, completa, clara y precisa. Como ya anticipamos siquiera puede concluirse que se les informe de la oportunidad, ventana de salida del producto propiciada por la entidad con su canje por Acciones a fecha (Enero/Febrero 2012), como ya reseñó la Juzgadora de la instancia, y únicamente puede inferirse su conocimiento informado con motivo de la Ampliación de Capital de Noviembre de 2012. De este modo tal falta de información fué lo que determinó la suscripción del producto y la pérdida del valor invertido al momento del conocimiento de sus riesgos, tras el Canje y conversión en acciones con la información de todo a la Ampliación de 2012, lo que determina la responsabilidad reclamada en base al Art. 1101 CC , en los términos supra relacionados.

NOVENO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso y de la demanda inicial, no procediendo la imposición de costas en ninguna de las instancias (At. 394 y 398 LEC/00). Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de la parte actora: Dª.

Elena , Dª. Elvira , Dª. Encarna , Dª. Estefanía y D. Ignacio , dirigido frente a la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2018 , dada en el P. Ordinario Nº 448/17 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 145/19) y, en su consecuencia, Revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda formulada por aquéllos frente al B. de Santander SA (antes B. Pastor SA), condenándole a la indemnización a los demandantes de los daños y perjuicios causados a los mismos por los incumplimientos reseñados en el cuerpo de esta resolución en el montante resultante de la pérdida de su inversión inicial de 50.000 €, conforme a lo reseñado en el Fundamento Jurídico

SEXTO.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni de las derivadas de esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.