Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9003/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 9003.17
Nº. Procedimiento: 389/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Estepa (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ RPMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 29 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordonario nº
389/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancianº 1 de Estepa (Sevilla), promovidos por Don Rubén
, representado por la Procuradora Doña María Consuelo Páez Mesa, contra la entidad Caixabank, S.A.,
representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29
de Junio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Páez Mesa en nombre y representación de D. Rubén contra la entidad CAIXABANK S.A.-LA CAIXA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordillo Alcalá y en consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD de: la cláusula de interés de demora del 20,5% del contrato de préstamo personal nº NUM000 suscrito por D. Rubén y Dª Marí Luz en fecha 7-06-13; cláusula de interés de demora del 30,60% del contrato nº NUM001 firmado por D. Rubén en noviembre de 2008 con una tarjeta de crédito Visa Classic, firmado con Cajasol que se fusionó con Caixabank; la cláusula que establece interés de demora del 22,50% del préstamo personal nº NUM002 suscrito el 11-12-07 entre el actor y Cajasol (fusionada con Caixabank); y de la cláusula de interés de demora del 20,5% del préstamo nº NUM003 del contrato de préstamo suscrito entre D. Rubén y Dª Marí Luz con Caixa Card en fecha 7-06-13.

2.- DECLARO LA NULIDAD de las cláusulas que establecen gastos de apertura y comisión de estudio, aplicadas al préstamo personal nº NUM000 suscrito por D. Rubén y Dª Marí Luz en fecha 7-06-13, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 65 por gastos de apertura y 16,25 euros por comisión de estudio.

3.- DECLARO LA NULIDAD de las cláusulas que establecen comisión de apertura y comisión de estudio del préstamo nº NUM003 del contrato de préstamo suscrito entre D. Rubén y Dª Marí Luz con Caixa Card en fecha 7-06-13, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10 euros por comisión de apertura y 2,50 euros cobrados como comisión de estudio.

4.- Las cantidades devengarán el interés legal conforme a lo establecido en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

5.- Se desestiman el resto de pretensiones contenidas en la demanda.

6.- Existiendo estimación parcial no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .-. Se alza el demandante contra la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de múltiples cláusulas contenidas en los siguientes contratos concertados por las partes: 1.- Préstamo personal suscrito el 7 de junio de 2013 (cláusula de interés de demora del 20'50%; cláusula de interés remuneratorio del 14%; cláusulas de comisión de apertura por importe de 65 €, y de comisión de estudio por importe de 16'25 €).

2.- Tarjeta de crédito VISA CLASSIC de noviembre de 2008 (Cláusula de interés de demora del 30'60%).

3.- Contrato de cuenta corriente núm. NUM004 , de 7 de junio de 2013 (cláusula de comisión de mantenimiento por importe de 139'72 €).

4.- Préstamo personal suscrito el 11 de diciembre de 2007 (cláusula de interés de demora del 22'50%).

5.- Préstamo personal de 7 de junio de 2013, suscrito con la entidad Caixa Card (Cláusula de interés de demora del 20'50%; cláusula de interés remuneratorio del 13'60%; cláusula de comisión de apertura y estudio por importes de 10 € y 2'50 € respectivamente) La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas de interés de demora contenidas en los contratos de préstamo personal y contrato de Tarjeta VISA Classic, y la de las comisiones de apertura y estudio contenidas en los contratos de préstamo personal de 7 de junio de 2013. Y condena igualmente a la entidad de crédito a la devolución de las cantidades abonadas por el demandante por las comisiones de apertura y estudio.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de apelación se impugna el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en el que se declara la nulidad de la cláusula de interés de demora de los diversos contratos, pero desestima la solicitud de devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito por este concepto.

ineficacia de los contratos o de alguna de sus cláusulas exige destruir sus consecuencias como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

tanto, procede reconocer a la parte demandante el derecho a obtener la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula de interés de demora. Ahora bien, las cantidades a devolver no son las que se solicitan en la demanda, es decir, la totalidad de lo cobrado por la entidad de crédito por este concepto, sino una parte de ello. Esto es así por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida al respecto en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 22 de abril de 2015 , la cual fija como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.' dicha sentencia el TS razona que en España no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en los préstamos personales concertados con consumidores, siendo objeto de la resolución la abusividad de los intereses de demora en los indicados préstamos. Tras exponer las diferentes normas de nuestro ordenamiento que regulan el interés de demora a aplicar en sus respectivos ámbitos, dice que 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en que el deudor es un profesional'. Y a continuación concluye que 'la Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.' Así pues, en el caso que nos ocupa, las cláusulas de los diversos contratos de préstamo y de tarjeta VISA que establecen el interés moratorio, siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, han de ser calificadas de abusivas, y, por tanto, ha de declararse su nulidad como efectúa la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a las consecuencias de esta nulidad, que es la cuestión objeto del recurso de apelación, la Sentencia de 22 de abril de 2015 tras analizar diversa jurisprudencia del TJUE declara que 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.' continuación el Alto Tribunal concluye que la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por éste de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. Y termina afirmando la Sentencia: 'Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

TERCERO.- En razón a todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en este punto, condenando a la entidad demandada a devolver la diferencia entre las cantidades cobradas en concepto de interés de demora por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y las que corresponde aplicando el interés remuneratorio que continúa devengándose hasta el completo pago de la deuda por el prestatario incumplidor.

Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 219.1 de la LEC , por cuanto la liquidación consiste en una pura operación aritmética de cálculo de los intereses remuneratorios devengados desde la fecha en que debieron abonarse las cuotas y la fecha en que se produjo el pago de lo adeudado, aplicando el tipo del interés ordinario pactado en cada contrato, y una vez fijada esta cantidad restarla de lo cobrado por aplicación del tipo de interés de demora.



CUARTO.- El otro motivo de la apelación impugna el fundamento de derecho quinto de la sentencia en el que se desestima la declaración de nulidad de la comisión de mantenimiento del contrato de cuenta bancaria núm. NUM004 , de 7 de junio de 2013, por un importe de 139'72 €.

Este motivo de la apelación no puede prosperar. Asiste la razón a la Juez a quo cuando manifiesta que no se acredita que la apertura de esta cuenta fuese una imposición de la entidad bancaria con el objeto de cobrarle comisión de apertura y mantenimiento. La apertura de la cuenta está ligada a la concesión de un préstamo, y a través de la misma se encauzaban los cargos de devolución del capital prestado. Su apertura no consta que no fuera una decisión libre y voluntaria del prestatario para la operatividad de los abonos que efectuase relacionados con ese préstamo, el cual, no lo olvidemos, fue suscrito con otra entidad, Caixa Card, con personalidad jurídica distinta, aun cuando la demandada no haya recurrido la sentencia en este particular, asumiendo las consecuencias derivadas de la misma en relación con este contrato.

Por lo demás, esta comisión no es nula pues constituye el pago del precio por el servicio que el Banco presta al cuentacorrentista que abre una cuenta en la entidad, que recibe un servicio bancario del que se beneficia, cuya gestión y administración es obvio que genera un coste a la entidad en el desarrollo de su operativa, que la entidad de crédito tiene derecho a cobrar a su cliente.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Consuelo Paez Mesa en nombre y representación de D. Rubén contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estepa (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 389/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamosparcialmente la citada Resolución, y condenamos a la entidad CAIXABANK S.A. a devolver al demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas por el prestatario en concepto de interés de demora por aplicación de las cláusulas de los contratos declaradas nulas, y las que correspondería haber abonado aplicando el interés remuneratorio que, una vez nulas las cláusulas relativas al interés de demora, continúa devengándose hasta el completo pago de la deuda. Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas en el fundamento de derecho tercero.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en esta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: .º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-