Sentencia CIVIL Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1458/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001458/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.259/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000188/2018, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una
como demandante apelada, D/Dª. Concepción representado por el/la Procurador/a D/Dª. VERONICA PEREZ
NAVARRO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. VERONICA LOPEZ LLUCH y de otra como demandado
apelante, D/Dª. Melchor , representado por el/la Procuradora D/Dª. Mª PILAR IRANZO PONTES y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª JOSE MANUEL FELIU IRANZO.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 3-9-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medida interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Navarro en nombre y representación de Dña. Concepción contra D. Melchor se acuerda: Estableceruna pensión alimenticia con cargo al padre yen favor de su hija Modesta por importe de 150 euros mensuales, pagadera en la cuenta que designe la actora en los primeros 10 días del mes. Dicha cuantía se actualizaráde conformidad con las variaciones que experimente anualmente el índice de precios al consumo que publique el instituto nacional de estadística.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Firme esta sentencia líbrese oficio al Encargado del Registro Civil correspondiente, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que se anote su parte dispositiva en la inscripción de matrimonio de los cónyuges. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Melchor se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-5-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Modesta , nacida el día NUM000 .2008, y Juan Ignacio , nacido el día NUM001 .2007, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en sentencia de divorcio de aquellos, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 26 de septiembre de 2012 y posteriormente, en sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de modificación de medidas 442/2016, en virtud de lo acordado por las partes, que dispusieron un régimen de custodia compartida sobre los hijos con convivencia de éstos con los progenitores por quincenas y sin disponer pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo abonar cada progenitor los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo que los tuvieran bajo su guarda (alimentos, ropa, calzado), los gastos extraordinarios se abonarían el padre en proporción del 60% y la madre del 40% y los no necesarios serian pagados por mitad en la medida en que hubieran sido consensuados y, a falta de acuerdo, los abonaría el progenitor que los hubiese decidido.

La progenitora formuló demanda de modificación de medidas, con relación únicamente a las referentes a la hija Modesta , en la que alegó que se habían alterado las circunstancias respecto a dicha hija pues había cumplido la mayoría de edad y, además, la relación paterno filial se había deteriorado por lo que no deseaba convivir con su padre sino en el domicilio de la progenitora por lo que debía disponerse una pensión de alimentos a cargo del progenitor, que solicitaba en cuantía de 250 euros mensuales, debiendo abonarse los gastos extraordinarios y los gastos derivados de los estudios (en la actualidad en el Instituto DIRECCION001 ) por mitad.

El demandado se opuso a la demanda y alegó inadecuación del procedimiento al ser la hija mayor de edad por no ser idónea la acción entablada, además de falta de legitimación activa de la progenitora, pues debía a ser la hija la que reclamase alimentos al progenitor ejercitando la acción correspondiente, si bien se opuso también por razones de fondo al considerar que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se había dictado la anterior sentencia.

La sentencia que resolvió el litigio en la primera instancia rechazó la excepción de inadecuación del procedimiento y estimó acreditado el hecho, no cuestionado, de que la hija continuaba formándose en el Instituto DIRECCION001 , sin acreditarse gastos especiales y sin tener empleo estable que le permitiera vivir de forma independiente de sus progenitores. Tambien se estimó acreditado a través de la declaración de la hija, su deseo de convivir con la progenitora por las malas relaciones con el progenitor, tomando en cuenta su capacidad de decisión dada su mayor edad. En consecuencia fijó una pension de alimentos a cargo del progenitor para la hija Modesta de 150 euros mensuales actualizables anualmente por aplicación del índice de precios al consumo.



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida por el demandado que insiste en la alegación de inadecuación del procedimiento y en que la vía procesal de la modificación de medidas no es adecuada para que la progenitora solicite la pensión de alimentos del art. 90 del código Civil , sino que la hija deberá plantear demanda de alimentos contra el progenitor.

La Sala asume en este punto las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada con base en la doctrina jurisprudencial sentada en STS de 24 de abril de 2000 , puesto que la progenitora tiene legitimación para solicitar la pensión de alimentos para la hija que convive en el domicilio familiar y carece de independencia económica aunque haya alcanzado la mayoría de edad, no solo en el procedimiento matrimonial inicial, sino través del procedimiento de modificación de medidas cuando se pretende la modificación de las medidas adoptadas respecto de la hija, ya mayor de edad, en anterior procedimiento matrimonial, como sucede en el presente caso.

Como ya dijimos en sentencia de 22 de diciembre de 2012 en rollo 732/12 y otras posteriores, 'Pues bien la Sala ya formó criterio desde sus primeras resoluciones en orden al problema planteado optando por la primera de las tesis a que se ha hecho referencia, plenamente coincidente con la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 . Y esa tesis es predicable no sólo de quien pretende el establecimiento de una pensión alimenticia para sus hijos sino también del progenitor que pretende la extinción de la ya establecida en sede de los procesos matrimoniales, de nulidad, separación y divorcio, si no tienen recursos económicos propios y convivan con alguno de sus progenitores. Y ello porque tanto la reclamación de su establecimiento como de su extinción es un efecto civil de tales procesos matrimoniales que por ende deberá instarse por uno de los sujetos de la relación jurídico- procesal, al no tener carácter o naturaleza pública, sin necesidad de abocar en el litigio al descendiente mayor de edad, pues basta formular la pretensión frente al cónyuge que no convive en compañía del hijo mayor de edad, para su extinción o al conviviente para su reclamación. En definitiva, en los procesos de nulidad, separación y divorcio matrimonial, y en los que se deduzca pretensión de modificación de medidas contenidas en los mismos, afectantes a hijos mayores de edad y sin independencia económica, resulta innecesario llamar al proceso al hijo común de las partes', siendo adecuado el procedimiento de modificación de medidas en el presente caso.



TERCERO. - Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, se apreció la existencia de causa justificada para no imponer a la hija la convivencia con el progenitor, dado que las relaciones entre el padre y la hija se han deteriorado, sin que concurra causa para eximir al progenitor de la obligación de contribuir a los alimentos de la hija, lo que con anterioridad se hacía compartiendo los gastos de la hija con la progenitora y manteniéndola en los periodos en que convivía con él, según la regulación contenida en el convenio regulador, lo que no es posible en la actualidad, debiendo contribuir el progenitor con la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia apelada, en cantidad mínima (150 euros), además de, evidentemente, con la mitad de los gastos extraordinarios, dado que lo dispuesto en el convenio regulador que aprobó la anterior sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas 442/2016 no ha sido modificado por la sentencia apelada y este pronunciamiento específico no se cuestiona.

En sentido similar nos hemos pronunciado recientemente, en sentencia dictada en recurso 1233/2018 , al considerar que el hecho de que los hijos mayores de edad pasasen a vivir con uno de los progenitores cuando con anterioridad vivian con uno y otro por semanas alternas, ha de considerarse una alteración sustancial de las circunstancias que habían sido contempladas en el convenio regulador en que los progenitores tenían a los hijos en su compañía por semanas alternas y cubrían sus gastos por mitad y algunos en solitario, gastos que recaían después solo sobre la progenitora con la que vivian los hijos, señalando que 'Respecto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 149 CC , que concede la opción al alimentante de satisfacerlos recibiendo en su casa al que tiene derecho a ellos o pagar la pensión, esta elección se excluye cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista lo que sucede en este caso, pues concurren dos alimentantes y los hijos conviven con uno de ellos, habiéndose producido cierto deterioro en la relacion paterno filial que implica justa causa para la no convivencia durante parte del tiempo con el progenitor, aun cuando la relación se mantenga, por lo que la colaboración paterna a los alimentos de los hijos deberá realizarse mediante el pago de la pensión de alimentos, que será administrada por la progenitora'.



CUARTO.- En materia de costas procesales, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

Estableceruna pensión alimenticia con cargo al padre yen favor de su hija Modesta por importe de 150 euros mensuales, pagadera en la cuenta que designe la actora en los primeros 10 días del mes. Dicha cuantía se actualizaráde conformidad con las variaciones que experimente anualmente el índice de precios al consumo que publique el instituto nacional de estadística.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Firme esta sentencia líbrese oficio al Encargado del Registro Civil correspondiente, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que se anote su parte dispositiva en la inscripción de matrimonio de los cónyuges. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Melchor se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-5-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Modesta , nacida el día NUM000 .2008, y Juan Ignacio , nacido el día NUM001 .2007, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en sentencia de divorcio de aquellos, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 26 de septiembre de 2012 y posteriormente, en sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de modificación de medidas 442/2016, en virtud de lo acordado por las partes, que dispusieron un régimen de custodia compartida sobre los hijos con convivencia de éstos con los progenitores por quincenas y sin disponer pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo abonar cada progenitor los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo que los tuvieran bajo su guarda (alimentos, ropa, calzado), los gastos extraordinarios se abonarían el padre en proporción del 60% y la madre del 40% y los no necesarios serian pagados por mitad en la medida en que hubieran sido consensuados y, a falta de acuerdo, los abonaría el progenitor que los hubiese decidido.

La progenitora formuló demanda de modificación de medidas, con relación únicamente a las referentes a la hija Modesta , en la que alegó que se habían alterado las circunstancias respecto a dicha hija pues había cumplido la mayoría de edad y, además, la relación paterno filial se había deteriorado por lo que no deseaba convivir con su padre sino en el domicilio de la progenitora por lo que debía disponerse una pensión de alimentos a cargo del progenitor, que solicitaba en cuantía de 250 euros mensuales, debiendo abonarse los gastos extraordinarios y los gastos derivados de los estudios (en la actualidad en el Instituto DIRECCION001 ) por mitad.

El demandado se opuso a la demanda y alegó inadecuación del procedimiento al ser la hija mayor de edad por no ser idónea la acción entablada, además de falta de legitimación activa de la progenitora, pues debía a ser la hija la que reclamase alimentos al progenitor ejercitando la acción correspondiente, si bien se opuso también por razones de fondo al considerar que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se había dictado la anterior sentencia.

La sentencia que resolvió el litigio en la primera instancia rechazó la excepción de inadecuación del procedimiento y estimó acreditado el hecho, no cuestionado, de que la hija continuaba formándose en el Instituto DIRECCION001 , sin acreditarse gastos especiales y sin tener empleo estable que le permitiera vivir de forma independiente de sus progenitores. Tambien se estimó acreditado a través de la declaración de la hija, su deseo de convivir con la progenitora por las malas relaciones con el progenitor, tomando en cuenta su capacidad de decisión dada su mayor edad. En consecuencia fijó una pension de alimentos a cargo del progenitor para la hija Modesta de 150 euros mensuales actualizables anualmente por aplicación del índice de precios al consumo.



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida por el demandado que insiste en la alegación de inadecuación del procedimiento y en que la vía procesal de la modificación de medidas no es adecuada para que la progenitora solicite la pensión de alimentos del art. 90 del código Civil , sino que la hija deberá plantear demanda de alimentos contra el progenitor.

La Sala asume en este punto las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada con base en la doctrina jurisprudencial sentada en STS de 24 de abril de 2000 , puesto que la progenitora tiene legitimación para solicitar la pensión de alimentos para la hija que convive en el domicilio familiar y carece de independencia económica aunque haya alcanzado la mayoría de edad, no solo en el procedimiento matrimonial inicial, sino través del procedimiento de modificación de medidas cuando se pretende la modificación de las medidas adoptadas respecto de la hija, ya mayor de edad, en anterior procedimiento matrimonial, como sucede en el presente caso.

Como ya dijimos en sentencia de 22 de diciembre de 2012 en rollo 732/12 y otras posteriores, 'Pues bien la Sala ya formó criterio desde sus primeras resoluciones en orden al problema planteado optando por la primera de las tesis a que se ha hecho referencia, plenamente coincidente con la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 . Y esa tesis es predicable no sólo de quien pretende el establecimiento de una pensión alimenticia para sus hijos sino también del progenitor que pretende la extinción de la ya establecida en sede de los procesos matrimoniales, de nulidad, separación y divorcio, si no tienen recursos económicos propios y convivan con alguno de sus progenitores. Y ello porque tanto la reclamación de su establecimiento como de su extinción es un efecto civil de tales procesos matrimoniales que por ende deberá instarse por uno de los sujetos de la relación jurídico- procesal, al no tener carácter o naturaleza pública, sin necesidad de abocar en el litigio al descendiente mayor de edad, pues basta formular la pretensión frente al cónyuge que no convive en compañía del hijo mayor de edad, para su extinción o al conviviente para su reclamación. En definitiva, en los procesos de nulidad, separación y divorcio matrimonial, y en los que se deduzca pretensión de modificación de medidas contenidas en los mismos, afectantes a hijos mayores de edad y sin independencia económica, resulta innecesario llamar al proceso al hijo común de las partes', siendo adecuado el procedimiento de modificación de medidas en el presente caso.



TERCERO. - Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, se apreció la existencia de causa justificada para no imponer a la hija la convivencia con el progenitor, dado que las relaciones entre el padre y la hija se han deteriorado, sin que concurra causa para eximir al progenitor de la obligación de contribuir a los alimentos de la hija, lo que con anterioridad se hacía compartiendo los gastos de la hija con la progenitora y manteniéndola en los periodos en que convivía con él, según la regulación contenida en el convenio regulador, lo que no es posible en la actualidad, debiendo contribuir el progenitor con la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia apelada, en cantidad mínima (150 euros), además de, evidentemente, con la mitad de los gastos extraordinarios, dado que lo dispuesto en el convenio regulador que aprobó la anterior sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas 442/2016 no ha sido modificado por la sentencia apelada y este pronunciamiento específico no se cuestiona.

En sentido similar nos hemos pronunciado recientemente, en sentencia dictada en recurso 1233/2018 , al considerar que el hecho de que los hijos mayores de edad pasasen a vivir con uno de los progenitores cuando con anterioridad vivian con uno y otro por semanas alternas, ha de considerarse una alteración sustancial de las circunstancias que habían sido contempladas en el convenio regulador en que los progenitores tenían a los hijos en su compañía por semanas alternas y cubrían sus gastos por mitad y algunos en solitario, gastos que recaían después solo sobre la progenitora con la que vivian los hijos, señalando que 'Respecto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 149 CC , que concede la opción al alimentante de satisfacerlos recibiendo en su casa al que tiene derecho a ellos o pagar la pensión, esta elección se excluye cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista lo que sucede en este caso, pues concurren dos alimentantes y los hijos conviven con uno de ellos, habiéndose producido cierto deterioro en la relacion paterno filial que implica justa causa para la no convivencia durante parte del tiempo con el progenitor, aun cuando la relación se mantenga, por lo que la colaboración paterna a los alimentos de los hijos deberá realizarse mediante el pago de la pensión de alimentos, que será administrada por la progenitora'.



CUARTO.- En materia de costas procesales, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Melchor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en procedimiento nº 188/2018 y confirmar lo dispuesto en la mencionada sentencia, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.