Sentencia CIVIL Nº 259/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 434/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178090400

Recurso de apelación 434/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 758/2017

Parte recurrente/Solicitante: Nicanor, Zulima

Procurador/a: Angela Palau Fau, Angela Palau Fau

Abogado/a:

Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSATGE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA

Procurador/a: Lluc Calvo Soler

Abogado/a: GEMMA TATAY OLIVA

SENTENCIA Nº 259/2020

Barcelona, 30 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 758/17,interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2019 en el procedimiento nº 758/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Zulima y Don Nicanor, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSATGE DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Pasaje DIRECCION000 NUM000 de Barcelona frente a Don Nicanor (asimismo como defensor judicial de Doña Zulima) y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro el derecho de la Comunidad de Propietarios del Pasaje DIRECCION000 NUM000 de Barcelona a la instalación del ascensor en la finca.

2.- Declaro, para el caso de que un proyecto técnico así lo confirme, que Don Nicanor debe permitir la entrada en su local para realizar -siempre conforme al informe técnico y proyecto- las obras de instalación del ascensor, quedando en tal caso el local gravado con una servidumbre de paso temporal necesaria para realizar las mismas.

3.- Se fijará la fecha de inicio de las obras cuando se someta al debate de Junta de Propietarios la viabilidad de al menos tres proyectos técnicos y se vote por uno de ellos con las mayorías necesarias. A tal efecto la Comunidad deberá convocar Junta de Propietarios donde se decida el proyecto técnico a llevar a cabo previa solicitud de tres presupuestos diferentes que respondan a tres soluciones técnicas diferentes en el sentido expuesto por el documento n. 4 de la demanda.

4.- Se indemnizará a Don Nicanor en la cantidad, en concepto de daños y perjuicios, que resulte de un dictamen técnico y en su caso del dictamen de un perito tasador inmobiliario, que determine por un lado los perjuicios producidos por las obras, el tiempo de cierre del local, menoscabo del mismo derivado de perder parte de la superficie (mínimo de 2,60 metros cuadrados) y deméritos que el local pueda sufrir mientras duren las obras y tras ellas. Ello se debatirá en ejecución de sentencia previo dictamen o por acuerdo entre las partes con ayuda de los técnicos especializados. Se tendrá en cuenta la superficie del local, duración de las obras, impacto de las mismas y precio de mercado de inmuebles análogos en la misma zona. Todo ello siempre que se decida la solución técnica que implique invadir parte de la superficie del local del demandado.

5.- Sin costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Comunidad de Propietarios de la finca sita en Passatge DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, contra los demandados, Don Nicanor y Doña Zulima, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que ' se declare el derecho de los demandantes a ocupar la superficie total de 2,60 m2 o la que finalmente se determine en proyecto de ejecución, cercana a la misma, y sin perjuicio de determinación en el acto de prueba, de la superficie del local planta baja propiedad de los demandados para la instalación de un ascensor en la finca, constituyendo sobre dichas superficies una servidumbre de uso necesaria e imprescindible para la instalación del ascensor; la obligación de las demandados de permitir la entrada en el local para las obras necesarias e imprescindibles para la instalación del servicio del ascensor, gravando este local con la servidumbre de paso temporal necesaria para la realización de dichas obras; que en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios a favor de los demandados, salvo acuerdo de las partes, se fije en ejecución de sentencia en base a los perjuicios que realmente se acrediten por los demandados; se condene en costas a los demandados'.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que en fecha 20/3/14, en Junta General Extraordinaria, la Comunidad de Propietarios aprobó la instalación de un ascensor de nueva creación en la finca. En la misma Junta, ante la negativa de los propietarios del local situado en los bajos, los demandados, a cederles el espacio necesario de su local para instalar la caja del ascensor, se aprobó la interposición de la presente demanda. Los demandados son propietarios por mitades indivisas del local que ocupa uno de los bajos del edificio, de 410 m2 de superficie, donde se encuentra abierto al público un establecimiento de venta de cajas registradoras y de terminales de punto de venta. Los demandantes llevan años intentando llegar a un acuerdo con los demandados para que les cedan, previa indemnización de los metros cedidos y los daños y perjuicios causados, 2,60 m2 del local, que les son necesarios para poder instalar el ascensor en la finca, un servicio común y de interés general para la finca y sus residentes. La instalación del ascensor es de vital necesidad y al constituir su instalación un servicio común de interés general los demandados están obligados a consentir las servidumbres imprescindibles requeridas para la instalación según el art. 9.1.c) de la LPH. La utilización de esa superficie de 2.60 m2 es la única solución técnica posible para la instalación del ascensor. Dicha cesión no inutiliza el local de los demandados, de 410 m2, dado que representa el 0,5% del local y se sitúa al fondo del local no inutilizando la entrada constituyendo un escaso grado de afectación. En la finca afectada, antigua y con escalera empinada en muchos tramos, de 11 viviendas, del entresuelo al ático viven como mínimo 6 propietarios o arrendatarios de más de 65 años, algunos de ellos con problemas de movilidad, por lo que la instalación del ascensor es de vital importancia. La demandante reconoce el derecho de los demandados al resarcimiento de daños y perjuicios causados por la instalación y por la constitución de la servidumbre por lo que propone la determinación en ejecución de sentencia.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Falta de legitimación activa de la Comunidad general o mancomunidad por entender que el acta que aporta la actora, de 20/3/14, está firmada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM001, que carece de legitimación para adoptar acuerdos sobre la comunidad general y, en concreto, sobre el departamento dos o local semisótano propiedad de los demandados, no ostentando el Presidente de ésta representación de la Comunidad General ni existiendo en el acuerdo autorización al Presidente de la Comunidad General para el ejercicio de acciones; 2) Falta de legitimación activa de la subcomunidad de la finca del Pasaje DIRECCION000 NUM001, por falta de acuerdo de la Junta para ejercitar acciones judiciales, y/o nulidad de los acuerdos adoptados ; 3) La Junta de 20/3/14 aprobó la instalación de un ascensor, votando en contra los demandados, aunque no impugnaron el acuerdo dado que el acuerdo nunca les fue notificado; 4) Los demandados, propietarios del local, nunca se han opuesto a la instalación del ascensor en el edificio nº NUM001, sino a la decisión espontánea de la Comunidad de ocupar un elemento de propiedad privativa de los demandados, sin un estudio técnico de las alternativas posibles sobre su ubicación y el correspondiente proyecto de ejecución; 5) En cuanto a la solución técnica el acuerdo de la Junta se adoptó sin que existiese informe técnico ni proyecto de obra firmado por arquitecto o arquitecto técnico, y sin acreditar que la solución que se solicita (ocupación de 2.60 m2 del local) en la demanda sea la única posible; los demandados nunca se han opuesto a la instalación del ascensor pero sí a la afectación de su local, entendiendo que ésta podía salvarse con la colocación de una plataforma de elevación y silla salva escalera hasta la planta entresuelo o 1ª, y sin necesidad de ceder parte del local como se ha hecho en el nº 17 donde se ha instalado el ascensor sin tal cesión; alegaron los demandados en relación con los propietarios o arrendatarios de más de 65 años con problemas de movilidad, que algunos de ellos, dada la antigüedad de la documentación, habrían fallecido; denunciaron indeterminación en la concreción de la ocupación 6) En cuanto a la servidumbre, la pretensión de la actora se opone al artículo 553.25 del CCC, y conlleva la necesidad de ocupación total y prácticamente permanente o, al menos, indefinida de la zona que resultaría afectada, excediendo del concepto de servidumbre no pudiendo ser obligados los propietarios del local afectado a consentir la limitación del local de su propiedad, siendo legítima su negativa a la cesión del espacio requerido; 7) Denuncian la indeterminación de la indemnización que correspondería a los demandados que, en su caso, debería calcularse proporcionalmente a la superficie real afectada debiendo además suponer que los demandados no deberían participar en cualesquiera gastos de instalación y mantenimiento del ascensor.

Por Decreto de 7/2/18 se designó defensor judicial de la Sra. Zulima al Sr. Nicanor.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona el 20 de febrero de 2.019 por la que se estimó sustancialmente la demanda sin condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º En el acta de la Junta de 20/3/14 no consta la representación de los asistentes que no son propietarios (inquilinos) ni se indica la cuota total de presencia por lo que no consta si la instalación del ascensor se adoptó con las mayorías necesarias, no haciéndose constar en dicho acuerdo que iba a suponer una servidumbre sobre parte del local de los demandados; 2º Falta de legitimación activa por ausencia de acuerdo de la mancomunidad de propietarios para el ejercicio de acciones, y, subsidiariamente, inexistencia de acuerdo de la Comunidad de Propietarios autorizando expresamente al Presidente de la subcomunidad para ejercitar acciones judiciales, así como falta de prueba de la notificación del acta de la Junta a los demandados, lo que impide garantizar la seguridad jurídica de los demandados como futura impugnante de dichos acuerdos, y supone declarar la existencia de defectos formales que hace que los acuerdos adoptados no sean válidos, no indicándose en el acta en la representación de los asistentes que no son propietarios, ni la cuota de presencia, ni si los propietarios presentes están al corriente del pago de las cuotas; 3º En los acuerdos de la Junta no hay ningún detalle de cómo se piensa realizar la instalación del ascensor, ni encargo para la redacción de proyecto técnico, ni la afectación de una parte del local de los demandados (ubicación, metros cuadrados, coste, etc.); no resulta probado que vivan en el edificio seis personas de más de 65 años y algunas de ellas con problemas de movilidad (no consta en el informe de 25/11/11); los acuerdos se adoptaron sin proyecto, ni presupuestos de empresas instaladoras, ni establecer la necesidad de afectar una parte del local propiedad de los demandados, extralimitándose la sentencia respecto de lo que se pide en la demanda; los demandados nunca se han opuesto a la instalación del ascensor, sí a la afectación de su local, que podía salvarse con la colocación de una plataforma de elevación y silla salvaescalera hasta la planta entresuelo o 1ª, habiendo quedado acreditado en el juicio que también existía la posibilidad de instalar el ascensor modificando la ubicación de las escaleras; de la prueba practicada no resulta estudio técnico que acredite la viabilidad técnica de la instalación, ni la afectación de las obras, tanto en elementos comunes como en el local, ni se analizan otras alternativas más viables; la sentencia no es congruente con lo que se pidió cuando acuerda que se lleve a cabo la instalación previa solicitud de subvención al Ayuntamiento, obtención de estudio correspondiente y valoración de otras opciones técnicas; 4º En el acuerdo de la Junta no consta que se deba constituir servidumbre en el local de los demandados, lo que exigiría, según la Ley 5/2006, determinadas mayorías (unanimidad) y la aprobación de indemnización a favor del propietario afectado; 5º En cuanto a la indemnización, en su caso, también debería comprender gastos derivados de Notaría, Registro e impuestos de los que por Ley sea sujeto pasivo para formalizar la redistribución de participación del baje en cuestión.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

Según la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de la finca (14/2/73) se constituyeron dos Comunidades de propietarios por cada una de las escaleras del edificio, una la escalera derecha para el número NUM000 de la DIRECCION000 formada por los departamentos tres a trece, y otra la escalera izquierda para el número NUM001 de la DIRECCION000 formada por los departamentos catorce a veinticuatro, y una tercera, la comunidad general del edificio formada por los departamentos uno y dos. Esta última con determinadas especialidades, como por ejemplo que el Presidente de la comunidad del total inmueble no podría ser el Presidente de las comunidades de cada una de las escaleras, que tendrían la condición de vicepresidentes en aquélla. De entre la actas de la Mancomunidad que constan aportadas a los autos obra el acta de 19/11/08 en la que, con intervención de los vecinos de las 2 escaleras y de los departamentos uno y dos (sótano/parking y semisótano/local) se constituye la Mancomunidad de las dos escaleras y los dos departamentos mencionados, y se acuerda adquirir y legalizar un Libro de actas para la Mancomunidad de Propietarios, así como solicitar un número de Identificación Fiscal (NIF). En ese mismo acta se da cuenta de acuerdos anteriores referidos a la instalación de dos ascensores (en concreto de la reunión de las Comunidades de las escaleras nº NUM000 de 20/5/08) y se ratifican acuerdos anteriores, así como de acuerdos también de 20/5/08 acordando interponer demanda judicial, que se ratifican en el acta de la Mancomunidad de 19/11/08. El resto de actas que se aportan no consta si son de la Mancomunidad o de la Comunidad de alguna de las escaleras, a salvo de la de 9/1/15 (escalera del nº NUM001) y la de autos. En estas actas de 20/5/08 y de 19/11/08 ya se acuerda por la Mancomunidad la instalación del ascensor.

Los acuerdos de la Junta de autos, la de 20/3/14, son de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del Pasaje DIRECCION000 nº NUM001, a la que se convoca a los vecinos de esta escalera, no a los propietarios del local (departamento dos) que no forma parte de esa Comunidad, sin perjuicio de su asistencia a la Junta, en la que se aprueba la instalación del ascensor en dicho edificio y el ejercicio de acciones legales contra los ahora demandados. Actúa como Presidente el Sr. Julio, que es el propietario del NUM002 del número NUM001.

En la Junta de 19/11/08 de la Mancomunidad, se ratifica el acuerdo de las escaleras, de 20/5/08, y se explica a los comuneros que existe la posibilidad técnica de la instalación, y que se dispone de un informe de un arquitecto técnico que dice donde han de ir ubicados los ascensores (informe que no se ha traído a los autos). Se indica que existe el problema de que para la instalación se ha de ocupar una superficie del local de 1,8 por 1,8 m2, debiendo el propietario del local ceder su espacio privativo. Se añade que antes de elegir un presupuesto de los varios que se tienen, antes de pedir ayudas a la Generalitat, antes de decidir la forma de pago o incluso antes de decidir la forma de participación de los propietarios en el pago, la Comunidad de Propietarios ha de intentar llegar a un acuerdo con el propietario del departamento local. Uno de los intervinientes, el Sr. Nemesio explica a los asistentes que una de las soluciones sería la de constituir una servidumbre sobre el espacio que se precisa para la colocación de los ascensores a cambio del pago de un precio y el pago de los daños y perjuicios al propietario del local. Finalmente lo único que se acuerda es la instalación de los ascensores. Nada más.

Después de esta fecha obra en autos una comunicación a los demandados de la Junta de propietarios de la Mancomunidad (3/3/09) en la que se habla de la ocupación de 2 espacios de 2,80 m2.

Según afirma la parte recurrente, y admite la apelada, el ascensor del edificio del nº 17 de la calle se encuentra instalado y no se ha precisado ocupar el local del demandado, pero sobre esto nada se ha aclarado en el presente procedimiento.

TERCERO.- Sentencia de primera instancia.

Lo que sí resulta de la prueba practicada y recoge la sentencia recurrida es la ausencia de prueba acerca de la procedencia de lo que se pide.

Precisamente, la falta de prueba acerca de la viabilidad de la solución propuesta por la actora, por ausencia de proyecto técnico y de presupuestos, es por lo que la sentencia de primera instancia deja para ejecución de sentencia la determinación de si el demandado debe o no permitir la entrada en su local para permitir las obras de instalación de ascensor, si el local queda o no gravado con una servidumbre de paso temporal necesaria para realizar las obras, la fijación de la fecha de inicio de las obras que se condiciona a la discusión en Junta de Propietarios de al menos 3 proyectos técnicos y tres presupuestos y se vote por uno de ellos con las mayorías necesarias, así como también se deja para ejecución de sentencia, previa elaboración de dictamen técnico y de perito tasador inmobiliario, la determinación de si el demandado tiene o no derecho a indemnización y su cuantificación, para el caso de que se determine que la solución técnica pasa por invadir parte de la superficie del local del demandado.

Dice así la sentencia:

'... la escasez documental en cuanto a las opciones técnicas no va a posibilitar la decisión de una u otra solución ya que el informe del perito de la demandada se limita, ajustándose a su encargo, a analizar las desventajas de invadir parte de la superficie del local del demandado y a plantear las dimensiones que la cabina del ascensor requiere, sin que se le haya encargado que, simultáneamente, exponga otras soluciones al supuesto. El perito tampoco ha inspeccionado la finca y se ha documentado con los datos del local, no habiendo sido posible dirimir en sala lo que sucedería si se instala en el primer piso, donde parece ser que podría surgir un problema arquitectónico con el primer tramo de escaleras ya que la actora afirma que no cabrían las sillas de ruedas...'.

Y ' El margen que esta sentencia pretende dejar, dentro de los límites que impone el principio de congruencia, es que se contemplen otras opciones aparte de la sugerida respecto del local del demandado, pero que en caso de ser la única posible, Don Nicanor deberá soportar la servidumbre previa compensación de daños y perjuicios. La declaración del testigo perito Sr. Roberto, al respecto del documento n. 4 de la demanda, ha sido insuficiente para poder considerar viable la solución propuesta, ya que, como se ha reiterado, se necesita un proyecto técnico y un presupuesto que avalen una obra concreta para un período concreto. El declarante lo fija en cuatro días y el perito de la demandada lo fija en tres meses: es evidente que restan muchas gestiones por hacer. En cualquier caso, el derecho de la Comunidad debe declararse y la obligación del demandado a soportarlo no admite duda, ni doctrinal, ni jurisprudencial, ni legal y ni siquiera estatutaria.

Respecto de la petición de fecha de inicio de obras, resulta también evidente que sin proyecto técnico no se puede determinar y la prudencia aconseja que se lleve a cabo la instalación del ascensor previa solicitud de ayuda al Ayuntamiento (subvención), obtención del estudio correspondiente -en el sentido expuesto antes- y valoración de otras opciones técnicas...'.

Y acuerda en el fallo lo siguiente:

'... 1.- Declaro el derecho de la Comunidad de Propietarios del Pasaje DIRECCION000 NUM000 de Barcelona a la instalación del ascensor en la finca.

2.- Declaro, para el caso de que un proyecto técnico así lo confirme, que Don Nicanor debe permitir la entrada en su local para realizar -siempre conforme al informe técnico y proyecto- las obras de instalación del ascensor, quedando en tal caso el local gravado con una servidumbre de paso temporal necesaria para realizar las mismas.

3.- Se fijará la fecha de inicio de las obras cuando se someta al debate de Junta de Propietarios la viabilidad de al menos tres proyectos técnicos y se vote por uno de ellos con las mayorías necesarias. A tal efecto la Comunidad deberá convocar Junta de Propietarios donde se decida el proyecto técnico a llevar a cabo previa solicitud de tres presupuestos diferentes que respondan a tres soluciones técnicas diferentes en el sentido expuesto por el documento n. 4 de la demanda.

4.- Se indemnizará a Don Nicanor en la cantidad, en concepto de daños y perjuicios, que resulte de un dictamen técnico y en su caso del dictamen de un perito tasador inmobiliario, que determine por un lado los perjuicios producidos por las obras, el tiempo de cierre del local, menoscabo del mismo derivado de perder parte de la superficie (mínimo de 2,60 metros cuadrados) y deméritos que el local pueda sufrir mientras duren las obras y tras ellas. Ello se debatirá en ejecución de sentencia previo dictamen o por acuerdo entre las partes con ayuda de los técnicos especializados. Se tendrá en cuenta la superficie del local, duración de las obras, impacto de las mismas y precio de mercado de inmuebles análogos en la misma zona. Todo ello siempre que se decida la solución técnica que implique invadir parte de la superficie del local del demandado...'.

CUARTO.- Legitimación activa.

1.La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10/10/11, nº 699/2011, rec. 1395/2008, fijó como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para que pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

Razonó dicha resolución del siguiente modo:

'... A)La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdoadoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Juntade Propietarios a la que corresponde 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdopara actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a laJuntade Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 [RC 3429/1995 ], 6 de marzo de 2000 [RC 1726/1995 ], 23 de diciembre de 2005 [RC 1844/1999 ]).

B)Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdode la juntade propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

... Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que hallarse autorizado por acuerdoválidamente adoptado en Juntade Propietarios, ya que ante la constancia en autos de la falta de acuerdoque sustente la actuación del presidente, el cual actuó única y exclusivamente en calidad de tal, la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios...'.

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal 422/2016, de 24 de junio.

En el caso de autos consta en el acta de la Junta de Propietarios de 20/3/14, en el punto 2º del orden del día la ' Aprobación por parte de la comunidad de la interposición de demanda judicial contra el propietario del departamento local semisótano Sr. Nicanor', así como en el acuerdo 2º, tras dejar constancia de los intentos llevados a cabo por los vecinos de llegar a un acuerdo con el Sr. Nicanor, sin lograrlo, y previa la correspondiente votación, se aprobó por mayoría de los presentes ' interponer demanda judicial con el voto favorable de 10 propietarios que representan el 76,363 % de las cuotas de propiedad y con el voto en contra de dos propietarios que representan un 23,637 % de las cuotas de la propiedad. Los asistentes ratifican el acuerdo para interponer demanda judicial con los votos y porcentajes anteriormente detallados'. Este acuerdo cumple plenamente con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Tampoco se trata aquí de un problema de adopción de los acuerdos por las mayorías previstas legalmente, ni siquiera de notificación del acta de la Junta a la parte demandada, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-29 del Código Civil de Catalunya, ' Los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, son ejecutivos desde el momento en que se adoptan'. Por lo tanto, al no haber sido impugnados, son ejecutivos.

El problema, sin embargo, es otro, y es que ni la Comunidad de Propietarios de la Mancomunidad tiene legitimación para ejecutar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios de la escalera izquierda, nº NUM001 de la calle DIRECCION000 (acuerdos adoptados el 20/3/14), ni esta tiene legitimación para adoptar acuerdos que afecten al local, en la medida en que, como consecuencia de la ocupación de parte del local, quedarán afectados no solo el local sino elementos comunes de la Mancomunidad. Y es que la Comunidad de Propietarios que encabeza la demanda no es la que ha adoptado el acuerdo que se pretende ejecutar de 20/3/14.

Pero es que, además, en ninguna de las actas se concretan los términos de la instalación, no habiéndose logrado probar, como decíamos en el fundamento jurídico anterior, la procedencia de lo que se pide en la demanda habiéndose sustanciado el procedimiento con una orfandad probatoria evidente.

2.No se discute la instalación del ascensor y así consta acordado en sucesivas Juntas tanto de la Comunidad de Propietarios de la Mancomunidad como de la Comunidad de Propietarios de la Comunidad del nº NUM001. Ni los demandados se oponen a dicha instalación como han manifestado reiteradamente.

Tampoco hay duda de la conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas, y así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Catalunya (TJC) que se ha hecho eco de la evolución legislativa en la materia.

Así, la sentencia del TJC de 21/2/19 se pronuncia en los siguientes términos:

'...1. La conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas dentro o fuera de los edificios, sean estos públicos o privados, ha ido haciéndose patente a lo largo del tiempo y como ya dijo esta Sala en la STSJCat de 20 de febrero de 2012 se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. Por tal razón no pueden calificarse como de lujo innecesario dichas instalaciones.

Dichas instalaciones resultan ya obligadas en prácticamente todos los edificios de nueva construcción e incluso la normativa administrativa impone una adaptación progresiva de los edificios antiguos a los nuevos requerimientos en materia de supresión de barreras arquitectónicas.

2. A todas estas cuestiones se refiere ahora la Llei de accesibilidad de Cataluña, 13/2014, del 30 de octubre, cuando recuerda en su Preámbulo que la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por el Estado en el BOE de 21 de abril de 2008, establece el compromiso de promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, así como la obligación de promover el respeto a su dignidad, haciendo patente que el incremento de la esperanza de vida de la población hace que el colectivo de personas mayores de 70 años sea en Cataluña, como en el resto de España y de Europa, muy significativo. Estudios de la organización de las Naciones Unidas calculan que el 75% de las discapacidades surgen en la vida adulta y que con motivo del envejecimiento estas discapacidades aumentaran significativamente.

...6. En Cataluña la promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006 de 10 de Mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer por un lado la necesidad de una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos que se generen.

7. Además, para el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25.6 del CCCat , permitió a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios aunque omitiendo el procedimiento a seguir y los criterios que el Tribunal debía tener en cuenta para conceder o no la autorización.

Ello obligó al Tribunal Superior a ir perfilando los mismos, lo que hizo en las sentencias de 36/2012 y 34/2013 , citadas por el recurrente.

...

10. En la misma línea, esta Sala se había mostrado ya antes de la promulgación de la lleide accesibilidad o de la reforma del libro V por la ley 5/2015 muy favorable a la instalación de ascensores en los edificios sometidos a la normativa de la propiedad horizontal.

De este modo, bajo la normativa entonces en vigor, la STSJC de Pleno 15/2012, de 20 de febrero , la S. 23/2013 de 25 de marzo y la S. 105/2016 de 22 de diciembre , habían proclamado que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, siempre que el gravamen no implique una pérdida de funcionalidad o económica del mismo....'.

Esta misma sentencia ante el silencio que guardaba el art. 553-25.6 en su primera redacción sobre los criterios a tener en cuenta para obligar a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas en las fincas cuando la comunidad se negaba a hacerlo, '...declaró en la STSJCat 36/2012 antes citada , reiterada por la 34/2013, la necesidad de verificar un juicio ponderado sobre las necesidades de los vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes.

12. Decíamos entonces que el silencio de la norma respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación, no suponía, obviamente, que los Tribunales estuviesen obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que debían hacer un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables.

13. Para realizar este juicio equitativo debía considerarse, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hubiesen sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a)el mantenimiento del propio sistema; b)los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c)el coste total de las obras; d)la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, e)las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras...'.

Y finalizaba añadiendo que '...que todas estas circunstancias que el tribunal debía valorar debían alegarse y acreditarse en la fase declarativa del procedimiento y no en la de ejecución, en tanto que condicionaban la decisión a adoptar.

Fue por esta última razón por la que se desestimaron en las dos sentencias de la Sala antes citadas la instalación de ascensor pretendida en aquellas demandas....'.

En concreto, en la STJC 36/2012, de 11 de junio, se razonaba que '... Las circunstancias a valorar, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 de la LEC 1/2000 ( STS de 19-12-2011, nº 601/2011, rec. 718/2009 )...'.

En estas sentencias se decía que en aquellos casos en los que es el juez el que ha de suplir la autorización de la Junta de Propietarios a la instalación de ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas, el procedimiento a seguir y los criterios que el tribunal debe tener en cuenta para verificar un juicio ponderado que equilibrase los derechos de unos y otros propietarios, hacía necesario que las circunstancias a valorar para realizar ese juicio equitativo, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 de la LEC 1/2000.

En el caso de autos, en el acta de 20/3/2014lo único que se acuerda es la instalación del ascensor, acuerdo que ya había sido adoptado tanto en Junta de la escalera del nº NUM001 de 20/5/08 como en Junta de la Mancomunidad de 19/11/08. Era, por tanto, innecesario un nuevo acuerdo. Lo que no existe en ninguno de los acuerdos, ni se ha logrado probar en autos, como así se constata en la resolución de primera instancia, es la manera de proceder a dicha instalación, ni siquiera que dicha instalación pase por la ocupación de parte del local de los demandados, con la consiguiente constitución de servidumbre e indemnización de daños y perjuicios. Todas las indicadas cuestiones se han dejado para su acreditación y, en su caso, ejecución, en fase de ejecución de sentencia, lo que, no solo es contrario a la jurisprudencia mencionada, sino que, además, se hurta a los comuneros de una decisión que sólo a ellos compete, siendo la Junta de Propietarios, como órgano supremo de la comunidad ( artículo 553.19 y siguientes del Código Civil de Catalunya), la única competente para la adopción de dichos acuerdos.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, procede la desestimación de la demanda con condena en las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la parte demandante.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Nicanor y Doña Zulima, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona el 20 de febrero de 2.019, y con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, procede la desestimación de la demanda con condena en las costas de primera instancia a la parte actora.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.