Sentencia CIVIL Nº 259/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 18/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00259/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09059 42 1 2018 0007517

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2019

Recurrente: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA

Abogado: EMILIO JORDAN MANERO

Recurrido: TETRA 5 SA

Procurador: DAVID NUÑO CALVO

Abogado: JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ

S E N T E N C I ANº 259

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SOBRE:RECLAMACION DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICUATRO DE JULIO DE DOS MIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 18 de 2020, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 155/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, siendo parte, como demandados-apelantes 1º- apelados CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000, representados ante este Tribunal por la Procuradora Doña Beatriz María Domínguez Cuesta y defendidos por el Letrado Don Emilio Jordán Manero; y como demandante-apelante 2º-apelado TETRA 5 S.A., representado ante este Tribunal por el Procurador Don David Nuño Calvo y defendido por el Letrado Don Javier Mario de la Riera Diaz.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Nuño Calvo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TETRA 5 S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS, representada por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta y en consecuencia debo de condenar y condeno a la expresada demandada a que pague a la actora la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (168.965,03 Euros), sin otros intereses que los que se devenguen desde la fecha de esta resolución y sin hacer imposición en cuanto a las costas causadas, que deberá de pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución, por ambas partes, demandante y demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación, los cuales fueron tramitados con arreglo a Derecho, habiéndose opuesto cada parte al recurso de la contraria.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - RECURSOS.

Por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS se ha presentado recurso de apelación indicando que existe un error material o aritmético cometido en la sentencia a la hora de calcular la liquidación final.

Por TETRA 5 S.A. se formula recurso sobre la base de tres pretensiones:

1.-Inaplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del

Código Civil al no imponer el pago de intereses desde los

requerimientos de pago o en su defecto, desde la interpelación

judicial. Indebida aplicación del principio ' in iliquidis non fit mora' en cuya virtud no se condena a la parte demandada al pago de intereses sino desde la fecha de la Sentencia.

2.- En aplicación de la doctrina de la imposición por

estimación sustancial de la demanda, y por acogimiento de pretensión formulada subsidiariamente, deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC).

3.- Incorrecto descuento de la suma de 10.600 € de la suma a

pagar a Tetra 5, S.A. por la liquidación de las obras al aplicar

penalización pactada en el contrato.

SEGUNDO. - PREVIO.

Ambas partes, con carácter previo a exponer las razones de su recurso entran a realizar una serie de consideraciones sobre la cuantía de su recurso. Como quiera que en este momento procesal lo procedente es analizar si concurren o no las razones expuestas por las partes para el éxito de su recurso, la valoración que las mismas den a su recurso de apelación carece en este momento procesal de relevancia, pues el objeto del presente es resolver sobre la corrección o no de la sentencia de instancia, sin perjuicio de lo que en su caso proceda establecer en una eventual tasación de costas de la segunda instancia.

TERCERO. - RECURSO DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS.

Por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS se manifiesta su conformidad con el contenido íntegro de la sentencia de instancia, si bien entiende que, del tenor de la misma, el saldo a pagar por dicha parte son 165.162,13€ en lugar de los 168.965,03€ indicados en el Fallo.

Examinando el tenor de la sentencia, se constata la realidad del error indicado por la recurrente, sea configurado el mismo como material o aritmético.

En la demanda de juicio ordinario presentada por TETRA 5 S.A. se afirmaba que la obra por ella ejecutada debía liquidarse (incluyendo no solo lo presupuestado y contratado, sino también mejoras, remates e imprevistos), en 321.956,65€ (IVA incluido). Partiendo de esa cifra, se afirmaba cobrada la cantidad de 130.961,31€, resultando, en la tesis de la actora, pendiente de pago la diferencia, 190.995,34€ (IVA incluido).

En la contestación a la demanda se acepta como suma pagada por la Comunidad los 130.961,31€, si bien se discrepa en cuanto al valor de lo realizado por la actora, y se interesa se reconozca a favor de la Comunidad unas cantidades en concepto de remates no ejecutados y penalización por retraso. Acorde a ello, se fija como liquidación final de la obra la cantidad de 274.093,12€, de los que descontados los 130.961,31€ ya pagados, quedaría pendiente de abono 143.131,81€, cantidad que indica ofreció a la actora.

De lo anterior resulta un dato que no es objeto de controversia, y que la sentencia de instancia no cuestiona, que se han pagado 130.961,31€.

Por otro lado, la sentencia de instancia, tras analizar el conjunto de la prueba obrante, llega a la conclusión de que la liquidación final de la obra, una vez sumadas a las cantidades presupuestadas los imprevistos, y partidas a mayores (medios auxiliares, pruebas de estanqueidad), y deducido de ello la valoración de remantes no ejecutados, partidas no incluidas, y la penalización por retraso, arroja un saldo final de 296.123,43€.

Como quiera que lo abonado por la demandada han sido 130.961,31€, ello impone que la cantidad adeudada es el resto hasta el total debido percibir por la actora (296.123,43€), esto es, son 165.162,13€ en lugar de los 168.965,03€ indicados en el Fallo, sin que los cálculos matemáticos de la sentencia sumando la cantidad reconocida inicialmente como debida (143.131,81€) a otros no explicados 25.833,22€ (que en modo alguno pueden calificarse de 'liquidación total de la obra') resulte acorde a esas cantidades entendidas probadas como deuda y pago.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS fijando como saldo a pagar por dicha demandada acorde a las partidas acogidas en la sentencia de instancia en 165.162,13€.

CUARTO. - RECURSO DE TETRA 5 S.A.

1.-INTERESES.

Inaplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil al no imponer el pago de intereses desde los requerimientos de pago o en su defecto, desde la interpelación

judicial. Indebida aplicación del principio ' in iliquidis non fit mora' en cuya virtud no se condena a la parte demandada al pago de intereses sino desde la fecha de la Sentencia.

Interesa la recurrente se modifique la sentencia de instancia imponiendo a la demandada el pago de los intereses desde los requerimientos de pago o en su defecto desde la interpelación judicial.

En cuanto a la cuantía de los intereses, se solicita que estos sean conforme a contrato, cláusula séptima, el 1, 5 % mensual (art. 1255 del Código Civil) fraccionado en doce pagos, o subsidiariamente, el tipo de interés legal ( artículo 1108 del Código Civil).

Y respecto a la fecha de cómputo, postula que se impongan desde el requerimiento extrajudicial de pago (12 de septiembre de 2018), o en su defecto, por éste orden, el 9 de octubre de 2018 que se presentó solicitud de procedimiento monitorio, subsidiariamente el 30 de octubre de 2018 la Comunidad remitió a Tetra5, S.A. burofax con la liquidación adjunta al mismo de la que resulta su reconocimiento de deuda, o en última instancia, de no acogerse esta fechas, desde la interposición de la demanda (21/01/2019) en aplicación del artículo 1.100 del Código Civil.

En la sentencia se rechaza esa petición con el argumento de 'haberse determinado en este procedimiento, la cuantía objeto de reclamación'.

En el presente caso se ha producido una estimación parcial. Ello, tradicionalmente determinaba una no imposición de intereses, en base a la máxima 'in illiquidis non fit mora', aplicable a supuestos muy variados en su tipología, pero referentes, sustancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial.

Esto ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por una consolidada doctrina jurisprudencial de la que hace resumen el Auto T.S. de 8 de octubre de 2002, a cuyo tenor la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

La STS 382/2019 de 2 de julio de 2019 recoge, con cita de la sentencia 228/2019, de 11 de abril, como ' la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Esta sala ha seguido el criterio del 'canon de razonabilidad' en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Este criterio, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la sentencia 111/2008, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2008 (rec. 5274/2000 )Indemnización de daños y perjuicios. Devengo del interés legal. Prohibición del automatismo del borcardo in iliquidis non fit mora. -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía.

En consecuencia, la estimación parcial de la demanda no determina automáticamente la no obligación de pagar intereses, sino que tal y como concluye la STS 111/2008 de 20 de febrero la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

En el presente caso se constata como por la actora se reclamaron en su solicitud de juicio monitorio de fecha 9 de octubre de 2018 la cantidad de 92.155,62€.

Frente a dicha reclamación COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS presentó oposición alegando defectos, partidas no ejecutadas y penalizaciones, oponiéndose íntegramente.

En la demanda subsiguiente al juicio monitorio, ya añadiendo aquellos pagos periódicos de futuro se interesó la cantidad de 190.995,34€.

Frente a la demanda, la Comunidad afirmando la existencia de partidas pendientes, defectos, penalización y excesos de cobro reconoce no obstante adeudar, acorde a su unilateral liquidación la cantidad de 143.131,81€, indicando que esa suma es la ofrecida a la actora.

La sentencia, condena a pagar 168.965,03€ (aunque lo correcto atendiendo a los propios cálculos de la misma son 165.162,13€).

Nos encontramos pues como la demandada frente a una reclamación que entiende en gran parte procedente, que se le viene haciendo desde antes de acudir a la vía judicial, opone razones que reducen a su entender la deuda, pero pese a serle reclamado, y en la propia contestación a la demanda reconocer y admitir una deuda cercana a la cantidad finalmente objeto de condena, no solo no paga ni consigna cantidad alguna de lo reclamado, sino que como expresa la sentencia de instancia, en absoluta incongruencia con su postura de reconocimiento parcial, interesa la desestimación total de la demanda.

Con estas premisas, habiéndose incrementado en la demanda de juicio ordinario la cantidad reclamada inicialmente en el monitorio, anticipando vencimientos posteriores, y habiéndose asimismo apreciado incumplimientos de la parte actora, se entiende que el justo equilibrio de los intereses en juego determina que se abonen intereses de la suma objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda de juicio ordinario. Y los intereses a aplicar serán el interés legal del dinero, pues se busca evitar el enriquecimiento injusto que el mantenimiento de esa suma en poder de la demandada genera, sin que proceda el interés previsto en la cláusula séptima del contrato pues no se ha producido esa dinámica generadora de una deuda cierta al fin de la obra.

Por tanto, se estima en esta cuestión parcialmente el recurso.

2.- IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Postula la recurrente que debieron imponerse a la demandada las costas en primera instancia por cuanto así resulta de las siguientes dos razones:

-la doctrina de la imposición por estimación sustancial de la demanda y.

- por acogimiento de pretensión formulada subsidiariamente.

En cuanto a la estimación sustancial de la demanda, la posibilidad de apreciar ello e imponer las costas viene siendo reconocida de forma prácticamente unánime por nuestros Tribunales mas aún tras la STS 602/1997 de 4 de julio.

No obstante, en cuento quiebra de la regla general de imposición solo en caso de estimación total de la demanda, ha de ser aplicada de forma restrictiva.

En el presente caso, se ha producido en sentencia una rebaja relevante, significativa, de la cantidad interesada en la demanda, por lo que no aprecia este Tribunal que exista una estimación de la misma en términos tales que deba calificarse de 'sustancial', debiendo en consecuencia mantenerse la no imposición de costas.

Respecto a la estimación de la pretensión subsidiaria, la STS de 17 de marzo de 2016 recoge como 'es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo.'. Pero en el presente, no ha existido en puridad una pretensión alternativa o subsidiaria, pues no puede considerarse tenga tal naturaleza la solicitud absolutamente genérica de condenar a la cantidad 'que se determine durante la litis o en su ejecución'.

La actora formula petición de una cantidad concreta, y no determina otra cifra subsidiaria, a la que la otra parte pueda mostrar conformidad, sino que se limita, bajo la denominación de petición subsidiaria a interesar aquello que es inherente a una estimación parcial.

Por tanto, resulta correcta la no imposición de costas a la demandada.

3.- DESCUENTO POR PENALIZACION.

Postula la recurrente la improcedencia de tal descuento, y basa ello sustancialmente en tres razones:

-circunstancias meteorológicas adversas no ponderadas adecuadamente en sentencia.

-nuevas unidades de obra.

-hasta el 24 de mayo no se le facilitó por la demandada (su asistencia técnica) la solución constructiva para ejecutar los muretes de las terrazas.

Añade igualmente como base del error de la sentencia que ha existido un silencio de la demandada durante la ejecución sobre la marcha de la obra, y el principio de interpretación restrictiva de las cláusulas penales.

No se acogen por la Sala estos argumentos.

En cuanto al alcance de las circunstancias meteorológicas y de las nuevas unidades de obra, la recurrente viene a basar su posición en el informe pericial aportado por la misma; pero esta tesis no se acoge, pues la sentencia de instancia va a valorar ese informe junto al informe aportado por la demandada, y el informe del perito judicial.

Atendiendo a todo ello, la sentencia viene a acoger sustancialmente, dar prevalencia, a los criterios del perito judicial, algo que esta Sala comparte y entiende adecuado a la naturaleza del debate, a su mayor imparcialidad y objetividad, así como a la seriedad y razonabilidad de las conclusiones allí plasmadas. Ha de tenerse en cuenta asimismo que el hecho de solicitar alguna obra no incluida inicialmente en presupuesto no hace desaparecer la penalización pactada, sino en su caso lleva a atemperar el alcance y relevancia de esas nuevas obras, lo que correctamente realiza el perito judicial en la página 6 de su informe.

En cuanto al alcance del hecho de que hasta el 24 de mayo de 2018 la Comunidad no diera a la actora la solución constructiva para cometer los trabajos en terrazas, la sentencia, acertadamente, no le va a otorgar la relevancia pretendida por la demandante, pero ello no es un error, sino la consecuencia lógica de lo expuesto por el perito judicial, que en la página 6 y 7 de su informe concluye que a la vista de la secuencia de los trabajos este hecho no ha tenido ninguna relevancia en la marcha de la obra, no ha ocasionado ningún retraso.

Por último, indicar que existe un contrato firmado entre las partes, con una penalización, y que el mayor o menor volumen de quejas de la Comunidad no obsta a la eficacia de lo pactado. Del mismo modo, no puede asumirse la tesis pretendida por la recurrente, que sobre la base de una interpretación restrictiva de las cláusulas penales lo que realmente esta pretendiendo es privarlas de eficacia.

QUINTO.- CONCLUSION. -

De todo lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho resulta:

-se estima el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS, y en consecuencia se reduce el principal objeto de condena de 168.965,03€ a 165.162,13€.

-se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por TETRA 5 S.A., y en consecuencia se condena a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS a pagar el interés legal de la suma objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda de juicio ordinario.

SEXTO. - Costas.El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable. Cada parte correrá con sus costas en esta segunda instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Estimando el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019, se reduce el principal objeto de condena de 168.965,03€ a ciento sesenta y cinco mil ciento sesenta y dos euros con trece céntimos (165.162,13).

2. Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por TETRA 5 S.A. contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019, se condena a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS al pago del interés legal del dinero de la suma objeto de condena (165.162,13), desde la fecha de interposición de la demanda de juicio ordinario.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, cada parte correrá con las suyas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477 , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15 en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolas Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.