Sentencia CIVIL Nº 259/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 110/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00259/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36024 41 1 2019 0000282
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000132 /2019
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador: YOLANDA GONZALEZ ALONSO
Abogado: BEATRIZ CATOIRA MOTA
Recurrido: Esmeralda , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ RAMOS,
Abogado: ANA MARIA PERNAS VILASUSO,
Rollo: 110/2020
Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)
Número: 132/2019
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº259/20
En Pontevedra, a 28 de mayo de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación núm. 110/2020, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm.
132/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , siendo apelante el
demandante/reconvenido D. Jesús Manuel , representado por la procuradora Sra. González Alonso y asistido
por la letrada Sra. Catoira Mota, y apelados la demandada/reconviniente DÑA. Esmeralda , representada por
la procuradora Sra. Fernández Ramos y asistida por la letrada Sra. Pernas Vilasuso, y el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Desestimo la demanda presentada por don Jesús Manuel frente a doña Esmeralda y desestimo la reconvención presentada por doña Esmeralda frente a don Jesús Manuel . En consecuencia, acuerdo no modificar las medidas definitivas fijadas en la sentencia dictada por este juzgado el 5 de junio de 2018 en los autos de familia, guarda, custodia y alimentos de menor de edad de mutuo acuerdo 506/2017.

Se declaran las costas de oficio..'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación del demandante/reconvenido se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 22 de enero de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso, se revoque la recurrida respecto del pronunciamiento que se recurre, y, en consecuencia, se dicte sentencia conforme con el suplico de la demanda.



TERCERO.- Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, y a la demandada, que se opuso al recurso y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase el recurso, se leve la pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos comunes hasta la cantidad de 500 € mensuales.



CUARTO.- Evacuados los oportunos traslados, con fecha 10 de febrero de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandante los siguientes: 1º D. Jesús Manuel y Dña. Esmeralda mantuvieron durante diecisiete años una relación estable de pareja, fruto de la cual nacieron dos hijos, Otilia y Damaso , en fechas NUM000 /2005 y NUM001 /2016, respectivamente (extremo admitido por ambas partes y corroborado por la sentencia que dio lugar al divorcio -folios 10 y 11- y las certificaciones de nacimiento -folios 33 y 34-).

2º A finales de 2017, habiendo surgido diferencias entre ambas partes, Dña. Esmeralda presentó demanda para fijar las medidas sobre la guarda, custodia y alimentos de los hijos comunes menores de edad, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 los autos núm.

506/2017, en los que, por escrito de 23/04/2018, las partes solicitaron la transformación del procedimiento al cauce del mutuo acuerdo y presentaron propuesta de convenio regulador suscrita el 20/04/2018 y en la que se ratificaron separadamente el 26/04/2018 y el 07/05/2018; previo traslado al Ministerio Fiscal, que informó favorablemente, con fecha 05/06/2018 se pronunció sentencia por la que, estimando la demanda, se acordó homologar íntegramente el convenio regulador celebrado entre las partes y por el que se atribuía a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, adoptando sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar el siguiente pacto: 'II.- O Uso e disfrute da vivenda familiar, propiedade privativa do pai, sita en DIRECCION001 nº NUM002 - DIRECCION002 , Concello de DIRECCION003 , adxudicaselle á nai xunto cos duos fillos comuns, ata que terminen os estudios (incluidos os posteriores á ESO), momento en que quedará a total disposición de D.

Jesús Manuel .

Os gastos de suministro eléctrico de vivenda (luz, tlf, internet, gasoil de calefacción, sustitución de bombillas, cortinas, arreglos electrodomésticos...) serán a cargo de doña Esmeralda .

O imposto do inmoble serán a cargo do d. Jesús Manuel , así como as reparacións da vivenda que superen as de mantenemento ordinario.

Comproméntese don Jesús Manuel a non vender o inmoble hasta que sus hijos acaben os estudios e a seguir pagando as cuotas hipotecarias que gravan a vivenda, sólo se venderá no caso de necesidad económica, ben dos fillos ou do pai (enfermedades).

O incumprimento deste pacto determinará o incremento da pensión de alimentos a favor dos fillos equivalente ao prezo do alquiler dunha vivenda na zona.

Don Jesús Manuel comprométese a retirar os enseres personais, entregar as chaves da vivenda e o mando do garaxe a dona Esmeralda canto ésta llo solicite. ' 3º Tras la ruptura, Dña. Esmeralda continuó residiendo en la vivienda familiar con los hijos menores, mientras que D. Jesús Manuel se trasladó a otra vivienda, propiedad de sus padres y radicada en la misma localidad de DIRECCION003 .

2.- Con fecha 15/06/2018, D. Jesús Manuel presentó demanda de modificación de medidas definitivas, y más concretamente, de la relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 - DIRECCION002 núm. NUM002 , DIRECCION003 , en el sentido de extinguir ese derecho de uso y disfrute, al haber variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador, dado que la demandada ha dejado vacía la vivienda familiar y se ha mudado con carácter definitivo con los hijos menores a otra radicada en DIRECCION000 y perteneciente a su nueva pareja sentimental, por lo que, al quedar aquélla desocupada y perder su antigua naturaleza de vivienda familiar, debe quedar sin efecto ese derecho de uso y reincorporarse al patrimonio del demandante, que es quien viene abonando las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava el inmueble.

3.- A fin de acreditar que la vivienda había quedado vacía, se aportaban con la demanda las facturas de suministro eléctrico que evidenciarían una reducción significativa del consumo de energía entre los meses de noviembre de 2018 y febrero de 2019, respecto al mismo período del año anterior, así como un informe de detectives privados, elaborado entre el 02/12/2018 y el 15/02/2019, del que resultaría el abandono por parte de la demandada y los niños del que fuera domicilio familiar y su residencia actual en un piso ubicado en DIRECCION000 , junto con su nueva relación sentimental.

4.- La demandada se opone a la demanda alegando que en ningún momento se ha producido un abandono o traslado definitivo a otro domicilio, sino que, en los meses de enero y febrero de 2019, debido a diversos problemas de salud que poco después determinaron una intervención e ingreso hospitalario, permaneció con sus hijos varios días en el domicilio de su actual pareja, sito en DIRECCION000 , porque le era más cómodo para hacer frente a las necesidades de los niños y a las suyas propias. Superados dichos problemas, regresaron a la que fuera vivienda familiar, que permaneció siempre preparada y en la que continúan hasta la fecha, no obstante los reiterados intentos del demandante para que la abandone, so pretexto de una operación de venta que en ningún instante se ha concretado.

5.- Asimismo, la demandada reconviene y postula, también sobre la base de haberse producido una alternación sustancial de las circunstancias, en primer lugar, un incremento de la pensión de alimentos en favor de los hijos comunes menores de edad, hasta los 300 €/mes en el caso de que extinga el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, y hasta los 500 €/mes en caso de que efectivamente se suprima, al haber aumentado los gastos de asistencia médica de los hijos y encontrarse el actor en una situación económica desahogada, mientras que los ingresos de la demandada se limitan al salario que percibe como auxiliar de farmacia, además de contenerse tal previsión en el propio convenio regulador para el caso de cese del uso de la vivienda; y, en segundo lugar, la eliminación de las visitas intersemanales y la limitación de las visitas durante el periodo vacacional de verano, dados los reiterados incumplimientos por parte del actor y la negativa de la hija mayor a ir con su padre.

6.- El Ministerio Fiscal interesó que se desestimasen ambas pretensiones y se mantuviesen las medidas definitivas pactadas en el convenio regulador judicialmente homologado, al no haberse acreditado los presupuestos legales exigidos para apreciar que se haya producido una variación de las circunstancias de tal naturaleza que justifique la modificación pretendida.

7.- Centrado así el debate, la sentencia rechaza tanto la demanda principal como la reconvención al entender que la prueba practicada no permite considerar probado que la demandada hubiera abandonado la vivienda familiar sino de forma temporal, ni que hayan variado las circunstancias económicas al amparo de las cuales las partes estipularon la pensión de alimentos en favor de los hijos menores y el régimen de visitas y comunicaciones para con su padre.

8.- Más concretamente, la sentencia razona con relación a la pretensión de supresión del derecho de uso y disfrute de la vivienda: ' Aporta el actor un informe de detectives privados solventemente acreditado y plenamente creíble en su contenido, pero del que creemos que no se extraen las conclusiones pretendidas.

Así, de todas las actuaciones realizadas por los detectives en el mes de diciembre de 2018 no se desprende que la demandada no estuviese residiendo con sus hijos en el domicilio. En todas las fotografías se ve la vivienda con las ventanas abiertas; y no parece relevante el hecho de que no sea vea ningún vehículo en el recinto, considerando las horas de las visitas y el horario laboral de doña Esmeralda .

Lo mismo cabe decir de la visita en la mañana del 11 de enero de 2019. Además, de las entrevistas mantenidas ese día por los investigadores con un vecino y con la madre de la demandada tampoco se desprende haya abandonado la vivienda familiar.

Es a partir del 15 de enero cuando en varias visitas y seguimientos realizados por los detectives se comprueba que ni la demandada ni sus hijos están residiendo en la vivienda familiar sino que lo hacen en un piso en DIRECCION000 , aparentemente perteneciente a la nueva pareja de doña Esmeralda . Ello parece claro en las visitas de 15, 16, 17, 18,23, 30 y 31 de enero de 2019, y 12, 13, 14 y 15 de febrero.

Que durante estas fechas la demandada no estaba residiendo en el domicilio familiar es un hecho acreditado.

Pero, considerando el limitado período de tiempo analizado, las razones son irrelevantes: explicó la demandada que ese período de tiempo coincidió con un importante problema de salud en un brazo y, efectivamente, en el acto de la vista aportó documentación médica que así lo justifica. La limitada duración del período analizado y la existencia de una justificación razonable para ello, impide ver en esas ausencias una voluntad de prescindir de manera permanente del domicilio familiar.

Debe añadirse, además, que los propios detectives oídos en la vista manifestaron no haber visto el movimiento propio de una mudanza y haber comprobado que durante todo el tiempo que duró la investigación los animales de la familia estaban en el recinto de la vivienda.

Sobre la reducción del consumo eléctrico durante ese período de tiempo, no es significativo dado que se ha considerado probado que en esos meses la familia no residió en el domicilio. Y lo mismo cabe decir sobre el hecho de que la hija común menor de edad haya dejado de utilizar el transporte escolar.

Finalmente, en relación a la testifical de doña Catalina , cuidadora del hijo común menor de edad en la guardería de DIRECCION003 , no hizo sino conformar el limitado período temporal en el que a familia se ausentó de la vivienda. Dijo doña Catalina que, por petición de la madre, recogió en varias ocasiones al niño en DIRECCION000 (en el piso de la pareja de doña Esmeralda ) para llevarlo a la guardería de DIRECCION003 ; pero añadió la testigo que solo lo hizo durante dos meses o dos meses y medio.

En resumen, creemos que el traslado temporal de la familia, por su duración limitada y por la existencia de una justificación razonable para ello, no puede ser considerado como un abandono definitivo del domicilio familiar.' 9.- Y la demanda reconvencional se fundamenta en la ausencia de prueba sobre la pretendida alternación de las circunstancias: ' Sobre el incremento de la pensión de alimentos se afirma genéricamente en la demanda reconvencional que los gastos de los menores se han incrementado, pero no se concreta ni un solo gastos de los menores que haya variado desde que la pensión de alimentos fuese fijada.

Y se pretende justificar ese supuesto incremento de gastos de los menores en unas patologías que sufren: un THDA en el caso de la mayor y una fisura palatina en el caso del menor. Ni un solo elemento de prueba justifica que estas patologías incrementen los gastos considerados en su día para fijar la pensión de alimentos. Como la propia reconviniente reconoció en su declaración, la fisura palatina del niño supone una única intervención quirúrgica sin adicionales tratamientos que, en todo caso, estarían cubiertos por la seguridad social; y lo mismo cabe decir del THDA, que ya existía en el momento en que la pensión de alimentos fue fijada por más que fuese diagnosticada después, y que no supone ningún gasto adicional que, en todo caso, estaría cubierto por la seguridad social.

La capacidad económica de don Jesús Manuel es la misma que en el momento en que las medidas vigentes fueron aprobadas. Ninguna de las fuentes de ingreso a las que se alude en el escrito de reconvención es nueva.

Y en cuanto a las modificaciones en el régimen de visitas, la única circunstancia no considerada en el momento en que las medidas fueron fijadas es el resultado de la exploración practicada a la hija común menor de edad, Otilia .

Es cierto que la niña mostró cierto rechazo hacia su padre y manifestó su voluntad de relacionarse menos con él, pero lo hizo de manera ciertamente inmadura y poco creible. Así, no dio ni un solo motivo relevante para justificar que la relación con sui padre pueda perjudicarle, más allá de genéricos reproches que sugieren el carácter más estricto de la familia paterna en la educación de los menores, circunstancia que no puede considerarse negativa para la niña, considerando, por ejemplo, sus pobres resultados académicos en la actualidad.

En resumen, la ausencia de alteraciones sustanciales desde la fecha en la que la medidas fueron fijadas conduce a la desestimación de la reconvención.' 10.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en autos demuestra que la demandada abandonó la vivienda con la intención de instalarse con los hijos comunes en el domicilio de su nueva pareja de modo definitivo, sin que los alegados motivos de salud sean relevantes para explicar ese traslado ni por la naturaleza de la patología ni por las fechas del tratamiento, realizado cuando la demandada, a raíz de la presentación de la demanda, decidió regresar a la vivienda familiar. En suma, se reiteran los argumentos expuestos en la demanda acerca de que la vivienda controvertida ha perdido su condición de 'familiar' y, por ende, al pertenecer en exclusiva al actor, procede acceder a la pretensión de modificación y extinguir el derecho de uso y disfrute fijado en la sentencia.

11.- La demandada se opone al recurso y, subsidiariamente, impugna la sentencia en lo que concierne a la desestimación de la petición de incremento de la pensión de alimentos de los hijos menores. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la crisis matrimonial para atribuir el uso de la que fuera residencia familiar.

12.- Como se acaba de exponer, el recurso de apelación gira en torno a si se ha acreditado o no una alteración relevante de las circunstancias tenidas en cuenta al atribuir a los hijos y a la progenitora encargada de su guarda y custodia el uso y disfrute de la vivienda familiar.

13.- Tanto el art. 90 penúltimo párrafo (' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), como el art. 91 del Código Civil (' En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

14.- Según destacan ambos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones ' sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

15.- La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC.

16.- Por otra parte, sobre lo que deba entenderse por 'vivienda' o 'domicilio familiar', la STS nº 340/2012, de 31 de mayo, con ocasión de analizar la atribución a los hijos a un cónyuge o a un conviviente de una vivienda que no tenía el carácter de familiar, razonaba: ' La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges.

Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar.' 17.- La STS nº 726/2013, de 19 de noviembre, recaída en un procedimiento de divorcio en el que se discutía sobre la atribución de la 'vivienda familiar' al hijo menor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, precisa la noción de 'vivienda familiar': ' Sin duda, el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre'.

Esta misma Sala ha reiterado (SSTS citadas de 17 de junio y 17 de Octubre de 2013 de 2013), que uno de los factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges es el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. La sentencia de 9 de mayo de 2012 ha sentado la siguiente doctrina casacional: 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar', y esta no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es la forma en que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges ( STS 31 de mayo 2012 ).' 18.- La STS nº 641/2018, de 20 de noviembre, afirma la posible pérdida de este carácter o condición de la vivienda como 'familiar' al examinar los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso: ' (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro , no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.' 19.- En esta misma línea se pronuncia la STS nº 568/2019, de 29 de octubre, que insiste en que el cambio de circunstancias -en este caso, también por la introducción en la vivienda de la nueva pareja de la madre- puede desnaturalizar la naturaleza 'familiar' del domicilio, con la consecuencia de cese o extinción del derecho de uso: ' (...) debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso.' 20.- Partiendo de estas consideraciones, procede examinar el recurso de apelación interpuesto por el demandante. Como ya se indicó, la controversia se centra en determinar las circunstancias y, sobre todo, el propósito que subyacía en la decisión de la demandada de ausentarse de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 - DIRECCION002 y cuyo uso y disfrute le había sido asignado en el convenio regulador, y trasladarse con sus hijos al domicilio de su actual pareja, en DIRECCION000 . En caso de tratarse de un abandono con vocación de permanencia, al menos como primera residencia o vivienda habitual, es evidente que ya no estaríamos hablando propiamente de una ' vivienda familiar', en la medida que ya no se destinaría a cubrir las necesidades de alojamiento y desarrollo de la vida de la unidad familiar o, en este caso, a continuar proporcionando esa cobertura tras la ruptura y marcha del padre, como lo había sido durante el tiempo de convivencia de la pareja y de los hijos comunes fruto de dicha relación.

21.- El actor apoya principalmente su pretensión impugnatoria, como ya lo hiciera en la instancia, en el informe de los detectives y en las facturas de suministro eléctrico. Por lo que se refiere al primero, debidamente ratificado en el juicio por los profesionales que realizaron el seguimiento, concluye que 'durante los meses de diciembre de 2018 y de enero y febrero de 2019 hemos podido determinar que el domicilio real y efectivo de la informada Dª Esmeralda es el sito en la RUA000 nº NUM003 , EDIFICIO000 , piso NUM004 , de DIRECCION000 ', así como que la informada ' convive en el reseñado domicilio en compañía de su actual compañero sentimental, identificado como ..., y de los hijos menores comunes del cliente y de la persona investigada, donde se ha comprobado que pernoctan' y que ' la vivienda familiar suita en DIRECCION002 nº NUM002 DIRECCION003 (Pontevedra) permanece cerrada '.

22.- A tal efecto, se aporta informe de vigilancia y fotografías tomadas los días 2 (11:30/12:13 horas), 11 (09:30/12:00 horas), 13 (08:15/09:11 horas) y 17 (08:00/09:10 horas) del mes de diciembre de 2018. En los tres primeros días se observa la casa vacía (el último se practica en el IES DIRECCION004 , donde cursa estudios la hija mayor).

23.- No obstante, la demandada acredita que trabaja como auxiliar de farmacia en la Farmacia de D. Celestino , sita en la AVENIDA000 nº NUM005 , DIRECCION003 , con una jornada de 34 horas semanales de promedio, en turnos que rotan semanalmente, tuno 1 de 09/30 a 15:30 horas y turno 2 de 15:30 a 21:30 y sábados alternos, y que la hija mayor, Otilia , está matriculada en el IES DIRECCION004 de DIRECCION000 , en horario de 08:55 horas a 14:35 horas, excepto los lunes que sale a las 17:40 horas.

24.- Pues bien, el hecho de que los días 2, 11 y 13 de diciembre, a las horas en que se efectuó el control, no hubiese nadie en casa, parece lógico, dado que Dña. Esmeralda trabaja en la farmacia y sus hijos se hallaban en el instituto y en la guardería, respectivamente. Obsérvese que, para poder dejar a la hija mayor en el instituto, sito en DIRECCION000 , no sorprende que hubiera salido de la vivienda antes de las 08:15. Y por lo que respecta al día 17. El que los profesionales no localizaran a la hija mayor en el momento de entrar al instituto tampoco arroja luz alguna en torno a donde pernoctó.

25.- A mayor abundamiento, en todas las fotografías tomadas en esas fechas, como también las del 11 de enero siguiente, se observa que todas las persianas de la vivienda están levantadas, lo que evidencia que la ausencia forzosamente era inherente a la jornada laboral y lectiva.

26.- Por el contrario, el seguimiento realizado a partir del 15 de enero y hasta el 15 de febrero revela que, efectivamente, Dña. Esmeralda se ausento de la residencia familiar y se trasladó en unión de sus hijos al domicilio de su pareja sentimental, sito en DIRECCION000 . Así se colige de las sucesivas secuencias descritas en el informe acerca de que, al término de la jornada laboral, la demandada se dirige en su vehículo a la vivienda de su pareja, donde permanece hasta el día siguiente, en que hacia las 08:50 horas sale y emprende la marcha junto con sus hijos menores, lo que repite los días 15/16, 16/17, 18 (viernes), 22/23 y 30/31 de enero, y 12/13/14/15 de febrero de 2019 (cfr. las fotografías y datos obrantes a los folios 35 a 88).

27.- Cierto es que la factura emitida por CHC correspondiente al suministro de energía eléctrica de los meses de noviembre y diciembre de 2018 apuntan a un acusado descenso respecto del mismo período de 2017 (66,05 € frente a 107,30 €) y también respecto a los períodos anteriores bimensuales de 2018 (marzo/abril 92,03 €, mayo/junio 93,25 €, julio/agosto 98,47 € y septiembre/octubre 95,77 €), sin que el comentario de que se sustituyeron las bombillas clásicas por otras de menor consumo explique la diferencia. Pero, a falta de otros datos, y teniendo en cuenta, primero, que respecto de los mismos períodos del año 2017 se observa una reducción de entre 7 y 10 €, y, segundo, que precisamente la ruptura de la pareja podría haber animado el disfrute de las fiestas navideñas con la familia materna o la presencia de los hijos con el padre -y, por ende, un menor consumo-, o, simplemente, que madre e hijos estuviesen algunos días festivos en el domicilio de la pareja de aquélla, no es posible afirmar que no residían en la vivienda de DIRECCION002 , máxime si comparamos el importe facturado con el del período de enero /febrero de 2019, en que consta dicha ausencia o no consumo y que se redujo a 44,98 €, lo que supone una disminución de un tercio.

28.- Ahora bien, la demandada no discute que en los meses de enero y febrero de 2019 estuviese en el domicilio de su pareja, antes al contrario, admite esta circunstancia, y por tanto que durante este tiempo la vivienda familiar permaneció desocupada, argumentando que obedeció a problemas de salud, y más concretamente, a la patología que le afectaba el hombro/brazo izquierdo.

29.- La documentación médica aportada acredita, primero, que Dña. Esmeralda acudió al SERGAS en fecha 18/07/2018 al haber notado un bultoma en brazo izquierdo, por lo que la Dra. Teresa la remitió al servicio de trauma por un posible linfoma; segundo, en fecha 14/09/2018, se practicó una ecografía que impresionó una tumefacción de partes blandas, acordándose una RM y revisión en unidad de tumores; tercero, practicada la RM de hombro el 13/02/2019, mostró una masa localizada en el tejido celular subcutáneo, de bordes definidos, superficial a la zona lateral del músculo deltoides, con imágenes lineales en su interior que recuerdan una retícula, incluyéndose como primera posibilidad ' fascitis nodular de localización subcutánea', sin descartar otras posibilidades; cuarto, en fecha 22/02/2019 se acuerda practicar una biopsia percutánea por posible desmoide; y, quinto, en fecha 21/03/2019 se realiza la biopsia de bultoma en brazo, que confirma el lipoma con lipona de células fusiformes, con un tamaño de aproximadamente 5 cm, que se extirpó mediante intervención quirúrgica que determino su incapacidad temporal desde el 05/07/2019 al 16/09/2019.

30.- Es verdad que el diagnóstico de la biopsia y la intervención quirúrgica se producen cuando la demandada ya había regresado a la vivienda familiar. Pero no lo es menos que su constatación médica se remonta a varios meses antes y que ignoramos si generaba algún impedimento que hiciera aconsejable la ayuda de terceros o, simplemente, el temor derivado de la naturaleza de la patología y el hecho de residir en una zona aislada con los menores, extremos que podrían haber motivado el traslado temporal.

31.- Obsérvese, además, que como destaca el Juzgador 'a quo' la testigo Dña. Catalina , que cuida del hijo común menor de edad en la guardería de DIRECCION003 , corroboró la temporalidad de la ausencia al señalar que, a petición de la madre, recogió en varias ocasiones al niño en DIRECCION000 para llevarlo a la guardería de DIRECCION003 , pero que solo lo hizo durante dos meses o dos meses y medio, en la línea apuntada por la demandada.

32.- Nos encontramos, ante una desocupación que no es realmente tal, sino un traslado provisional a otro domicilio que responde a determinadas circunstancias también de carácter transitorio, superadas las cuales la demandada volvió con los hijos menores a la residencia familiar. De hecho, según adveraron los detectives autores del informe, tanto el mobiliario y enseres como los animales (perros y gatos) permanecieron en la residencia durante el período de ausencia, lo que pone de manifiesto que no existió, o al menos no se ha probado, una voluntad de dejar la vivienda de manera permanente, ni aún estacional a modo de segunda residencia. En consecuencia, no es posible entender que la vivienda haya perdido su naturaleza o condición de 'familiar', en tanto que continúa teniendo vocación de constituir la residencia permanente de madre e hijos.

33.- Al no haberse acreditado la alteración sustancial de las circunstancias denunciada por el actor, el recurso no puede ser acogido. Sin perjuicio de que, de repetirse esta situación sin justa causa, pueda valorarse y decidirse.



TERCERO.- Costas procesales.

34.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, debiendo cada parte las causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por la procuradora Sra. González Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.