Sentencia CIVIL Nº 259/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1448/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001448/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.259/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: DÑA. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a doce de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 001357/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelado, D/Dª. Aurelia representado por el/la Procurador/a
D/Dª. ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. BEGOÑA AMPARO PALANCA VALERA
y de otra como demandado apelante, D/Dª. Casimiro , representado por el/la Procuradora D/Dª. BEGOÑA
CAMPS SAEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª GUILLERMO LLAGO NAVARRO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 3-7-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelia contra Casimiro , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, en particular 1º- La patria potestad sobre los menores será compartida. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d).Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Corresponde a la madre su guarda y custodia.

2º.- El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Valencia y del ajuar doméstico corresponde a la demandante y a sus hijos hasta la mayoría de edad de éstos, haciéndose ésta cargo de los gastos de uso de la misma.

3º.- El padre tiene derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía, en fines de semana alternos desde la salida del colegio los Jueves hasta entrada al mismo los Lunes, con una visita con pernocta los Jueves de la semana siguiente con idéntico lugar y hora de recogida y entrega. Las vacaciones escolares de los hijos se disfrutarán entre ambos progenitores por mitad en la forma pactada en el convenio de 2 de Julio de 2018.

4º- El demandado abonará para el mantenimiento y educación de cada uno de sus hijos 375 € mensuales por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, en la cuenta bancaria habitual, y con dicha pensión se atenderá una actividad extraescolar (inglés) y una deportiva de cada menor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo a la variación experimentada por el IPC. Los gastos extraordinarios necesarios, así como los convenientes, siempre que exista acuerdo o autorización judicial serán abonados por mitad.

5º-. Se reconoce a la Sra Aurelia una pensión compensatoria de 300 € mensuales o 10 € diarios, por un periodo de tres años a contar de la presente resolución, mientras no realice actividad laboral, para lo cual se procederá conforme a lo dispuesto en el fundamento 4º.

Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.' Y auto de aclaración de fecha 19-7-2020 cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ACLARA la parte dispositiva de la sentencia de fecha 03-07-19 en los puntos siguientes: 1) La madre elegirá periodo vacacional los años impares y el padre los años pares.

2) El abono de la hipoteca y levantamiento de cargas, se estará a lo pactado por las partes en el convenio de 02-07-18 obrante en autos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Casimiro se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-5-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. La deliberacion se realizó de forma telemática por el estado de alarma decretado y prorrogado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Casimiro se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: el pronunciamiento relativo al préstamo hipotecario y cargas contenido en el auto de complemento de la sentencia; el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa; pronunciamientos ambos que considera han excedido de lo solicitado y finalmente la custodia de sus hijos que solicita sea compartida con establecimiento a su cargo de una pensión alimenticia de 150 euros por hijo y atribución de la vivienda a los mismos y a la esposa, en ambos casos por periodo de dos años y con la salvedad de que se extinguirán si antes la esposa se incorpora al mundo laboral.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes en fecha 28 de Octubre de 2006 contrajeron matrimonio, naciendo de dicha unión dos hijos, Hipolito y Fausto que cuentan en la actualidad con alrededor de 15 y 11 años, respectivamente. La convivencia conyugal cesó en Julio de 2018, en que el progenitor salió del domicilio familiar y fue a casa de sus padres, quedando en el mismo la progenitora con sus hijos.

Con motivo de la ruptura firmaron un convenio regulador de los efectos de su divorcio que no llegó a ser ratificado y por lo tanto a ser homologado judicialmente, al desistirse del proceso consensual. En dicho convenio, de fecha 2 de julio de 2018, se fijaba un régimen de convivencia materna para los hijos, al no permitir el trabajo del padre la custodia compartida, que se previó para un futuro cuando su actividad laboral la permitiera. Igualmente se fijó una pensión de alimentos de 450 € por cada uno de los hijos, la atribución temporal de la vivienda familiar a la esposa e hijos, al entender que la Sra. Aurelia era el cónyuge más necesitado de protección, hasta el 4-3-2033, fecha de la liquidación del préstamo hipotecario que grava la misma.

El progenitor es ingeniero y trabaja en la empresa DIRECCION001 , en el año 2017, en la declaración del IRPF declaró 65.714 € brutos y la esposa 4.635 €. Dispone de capacidad de organizarse su trabajo como directivo y comercial. Su horario certificado por la empresa en la que trabaja va desde las 9 horas a las 14 en mañanas y de las 15 a las 17,30 en el de tardes salvo el viernes que termina a las 16h. Vive en una vivienda arrendada, no lejos de la familiar, por la que paga una renta de 650 € al mes. Dispone de un coche de empresa, que es el que utiliza.

La progenitora trabajaba como administrativa a tiempo parcial, fue despedida en Diciembre de 2015, cobrando la prestación de desempleo. Desde entonces ha cubierto sustituciones en Correos, la última desde diciembre de 2018 a marzo de 2019 y nuevamente en abril, ésta inferior a un mes, con un salario de unos 1.400 € netos.

Está preparando oposiciones a dicho organismo. Cuenta con 43 años y tiene cotizados a la Seguridad Social más de 12 años. Es copropietaria por vía hereditaria de una casa en DIRECCION002 , a 80 Km de esta ciudad.

El hijo Hipolito estudia en el IES DIRECCION003 y el menor, Fausto , en el colegio público DIRECCION004 . Ambos realizan actividades extraescolares.

Ambos instan demanda de divorcio, solicitando la progenitora la confirmación de las medidas que fueron convenidas y subsidiariamente el establecimiento de una pensión compensatoria. Por parte del progenitor se solicita la custodia compartida de sus hijos, abonando 150 euros por cada uno durante dos años salvo que antes acceda a un trabajo la progenitora; la atribución a la esposa e hijos del domicilio también por dos años, salvo que antes acceda a un trabajo, y no establecimiento de una pensión compensatoria. En auto de medidas provisionales de 07-03-2019 se acordó la guarda materna, y una pensión de 375 € al mes para cada uno de los hijos.

La sentencia recurrida, solo por el esposo, acordó: 1.- la custodia materna los menores, compartiendo ambos la patria potestad. 2.- El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Valencia y del ajuar doméstico corresponde a la progenitora y a sus hijos hasta la mayoría de edad de éstos, haciéndose ésta cargo de los gastos de uso de esta. 3.- régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio los jueves hasta entrada al mismo los lunes, con una visita con pernocta los Jueves de la semana siguiente con idéntico lugar y hora de recogida y entrega y vacaciones por mitad. 4.- el progenitor abonará para el mantenimiento y educación de cada uno de sus hijos 375 € mensuales por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, en la cuenta bancaria habitual, y con dicha pensión se atenderá una actividad extraescolar (inglés) y una deportiva de cada menor. Los gastos extraordinarios necesarios, así como los convenientes, siempre que exista acuerdo o autorización judicial serán abonados por mitad. 5.- Establece a la esposa una pensión compensatoria de 300 € mensuales o 10 € diarios, por un periodo de tres años a contar de la presente resolución, mientras no realice actividad laboral, para lo cual se procederá conforme a lo dispuesto en el fundamento 4 cuando no esté trabajando debiendo semestralmente aportar informe de vida laboral que lo acredite. Por auto de complemento de sentencia se acordó abonar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y resto de cargas.



TERCERO.- Aun cuando la Sala no habría acordado conforme a lo resuelto en sentencia, en la medida en que esta sólo es recurrida por el progenitor, considera, vistas las alegaciones de las partes que debe ser confirmada en su integridad, lo que conlleva la desestimación del recurso.

Se alega incongruencia extra petita en relación con el auto de complemento de la sentencia donde se acuerda el abono por mitad del préstamo hipotecario , gastos de comunidad e ibi de la vivienda por entender que se refiere a cuestión de carácter patrimonial . Más dicho auto no viene mas que a completar un pronunciamiento, oportunamente deducido por la progenitora en el apartado 6 del suplico de su demanda en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (Sala 1ª de fecha 21.09.2016, entre otras), pues en este caso no se viene a alterar los porcentajes de contribución a dicha cuota, por lo que tal deuda ha de ser afrontada al 50% por cada uno de los cónyuges. A mayor abundamiento resulta un pronunciamiento que no fue cuestionado por el recurrente ni en la contestación a la demanda ni en el acto de la vista como viene a afirmar el propio auto.

Se alega, de nuevo incongruencia extra-petitum de la sentencia en el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria. Dicho motivo ha de desestimarse. En efecto, olvida la parte recurrente que fue un pedimento deducido en su demanda, si bien de forma subsidiaria para el caso de que no se atendiera su petición principal que era el mantenimiento de las medidas acordadas por las partes en el convenio referido. Y que dicha estimación a favor de la esposa de la referida pensión viene a fundamentarse en la posición debilitada en que queda respecto tanto al importe de la pensión alimenticia pactada -mucho mayor a la establecida- como al tiempo de vigencia de la atribución de la vivienda -mucho menor que el pactado en el convenio-. Ambas cuestiones no pueden desligarse de la anterior negociación que llevó a las partes a convenir esas medidas.

Máxime cuando concurren en ella la mayor parte de las circunstancias contenidas en el art. 97 del C.Civil y que se han descrito en el fundamento jurídico que contiene la declaración de hechos probados.



CUARTO.- Pero el principal motivo de su recurso lo es el compartir la custodia de sus hijos que la sentencia ha acordado a favor de la madre Y a este respecto no cabe duda que en el convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 2-7-18, las partes acordaron la custodia materna de sus hijos. Y en el mismo , expresamente por el recurrente se reconocía sin ambigüedades que 'Actualmente, el trabajo del padre no le permite el ejercicio de la custodia compartida'. El informe sicosocial, obrante a autos, se manifiesta en el mismo sentido de recomendar, por interés de los menores, la custodia materna de los mismos, y considera que el padre no podrá atender a los hijos como refiere, dadas sus ocupaciones laborales, y finalmente la exploración de ambos menores se manifiesta en el sentido de que están mejor como están, no queriendo la alternancia semanal con cada uno de sus progenitores.

Todas esas razones llevan a la Sala a confirmar el pronunciamiento principal. Y entendiendo que no se impugna el importe de la pensión alimenticia, toda vez que el ofrecimiento de los 150 euros por hijo es una consecuencia derivada de la petición de custodia compartida, se esta en el caso de desestimar íntegramente el recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casimiro .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, de haberse subsanado, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con la anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito ante esta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derecho a ala asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.