Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 259/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 662/2020 de 26 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LUCAS UCEDA OJEDA, JUAN
Nº de sentencia: 259/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100255
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8743
Núm. Roj: SAP M 8743:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1016/2017
PROCURADOR D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
D. Luis Pablo
Dña. MARIA DEL ROSARIO CAMPESIONO TEMPRANO
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1016/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Bárbara representada por el Procurador D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA y defendido por el Letrado D. LUIS MIGUEL FERNANDEZ JIMENEZ y como parte apelada LIBERBANK SA representada por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO y defendida por la Letrada Dña. ALEJANDRA SEVARES CARAS y D. Luis Pablo, que no comparece en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso en nombre y representación de la entidad LIBERBANK S.A., doña Bárbara, y don Luis Pablo:
1.- Declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones.
2.- Condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil quinientos tres con cuarenta y seis euros ( 145.503,46 € ), por principal , intereses ordinarios devengados hasta la fecha del cierre de la cuenta efectuada, así como los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la fecha de la sentencia, al tipo de interés remuneratorio previsto en el contrato incrementado en dos puntos e intereses por mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.
3.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada salvo el párrafo final del segundo cuando regula la condena a intereses moratorios.
En el escrito de demanda se explica que la parte prestataria no ha hecho frente al pago de las cuotas mensuales desde el mes de noviembre de 2013 hasta el de junio de 2017( 44 cuotas) cumpliéndose con ello los requisitos jurisprudenciales exigidos para para poder llevar a cabo la resolución del contrato, no solo por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en las estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario, sino también por aplicación directa de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, al encontrarnos ante un incumplimiento esencial y grave en obligaciones bilaterales o sinalagmáticas.
A fin de acreditar la exigibilidad de la deuda y el importe adeudado se acompaña acta de liquidación y fijación del saldo otorgada por el notario don José Ramón Menéndez Alonso que afirma que se ha practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título de ejecución, de la que resulta que se debe por principal 125.807,60 euros, 16.294,78 € de intereses remuneratorios y 3.041,08 € de intereses moratorios.
En el suplico de la demanda se interesó que se declarase la resolución contractual y el vencimiento anticipado del total del préstamo concedido y se condenara a los prestatarios al pago de las cantidades debidas más los intereses devengados hasta la fecha de cierre de la cuenta que asciende a la suma 145.503,46 €, más los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la sentencia al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato incrementado en dos puntos, más los intereses de mora procesal que se devenguen después de la sentencia hasta el completo pago y las costas procesales.
Con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse la acción de resolución y vencimiento anticipado, se solicitó que se condenara a los demandados al pago de 39. 609,17 euros que se corresponden con la cantidad resultante de las cuotas vencidas e impagadas, más los intereses remuneratorios que correspondan incrementados en dos puntos, las nuevas cuotas que se vayan devengado durante la tramitación del procedimiento hasta sentencia con los mismos intereses moratorios y las costas procesales.
1.- Infracción del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 98.2 de la LOPJ. Existencia de cláusulas abusivas.
Indebidamente no se ha suspendido por prejudicialidad civil el procedimiento ordinario presentado por LIBERBANK S.A. en cuanto con fecha 4 de enero de 2019 se había presentado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis- especializado y competente exclusivo y excluyente en la materia- demanda de nulidad de una serie de condiciones generales que eran abusivas.
Efectivamente el demandante basa su demanda en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula que es nula de pleno derecho. Por tanto, de declararse firme la sentencia aquí recurrida y solicitarse su ejecución, se estaría perjudicando enormemente a la parte demandada, pues nos podríamos encontrar que en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 101 bis se declarase que muchas de las cláusulas del préstamo eran abusivas y por tanto nulas de pleno derecho, afectando a la cantidad que se reclama y ocasionando a los demandados un perjuicio de difícil reparación.
El hecho de que el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid, competente para conocer y declarar la existencia de cláusulas abusivas, lleve retraso en la admisión de las demandas, no puede ser repercutible a los demandados considerando que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 43 de la LEC.
2.-Infracción de los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del principio de especialidad.
Con independencia de la existencia de cláusulas abusivas, el procedimiento elegido por la parte demandante no es el adecuado. Lo que ha tratado la parte demandada es utilizar un procedimiento como es el juicio ordinario, que no está pensado para un supuesto como el nuestro, con la finalidad de esquivar las garantías que como consumidora tiene mi representada, situándose de nuevo la parte demandante en una posición de superioridad e intentando con ello cometer un fraude procesal.
El cauce adecuado al supuesto planteado no es otro que el procedimiento ejecutivo de carácter sumario previsto en los artículos 681 y siguiente de la LEC, en el que se permita analizar la existencia de cláusulas abusivas.
Las entidades financieras incoan juicios declarativos, adoptando una actuación contraria a la buena fe exigida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con consecuencias perjudiciales al consumidor. Según el Tribunal Supremo ( ver sentencias de 18 de febrero de 2016 y 23 de diciembre de 2015) el proceso declarativo elimina las ventajas que tiene el proceso de ejecución hipotecaria para el consumidor como son la posibilidad de liberar el bien abonando exclusivamente las cantidades impagadas, la pérdida de la posibilidad de reducir la deuda del modo establecido en el artículo 579 de la LEC y pérdida de la garantía de tasación mínima del inmueble a efectos de subasta exigida legalmente.
3.-Fraude Jurídico. Cláusula de vencimiento anticipado.
Como ya hemos indicado y a pesar de lo que sostiene la sentencia, el demandante sustenta acciones en la cláusula de vencimiento anticipado que es nula de pleno derecho por ser abusiva y no cumplir con los parámetros marcados legal y jurisprudencialmente, al permitir la resolución anticipada del contrato de préstamo hipotecario por el impago de una sola cuota.
Validar la cláusula de vencimiento anticipado mediante una norma del Código Civil que no determina un número concreto de cuotas impagadas, supone integrar una cláusula nula por abusiva contraviniendo la doctrina judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
4.-Infracción del artículo 1125. Error en la determinación de la cuantía.
No podemos estar de acuerdo en la cantidad que se reclama. Debemos mencionar la existencia de una clausula suelo que fijo un límite mínimo del tipo de interés en el 4% a pesar de que el Euribor tendía a la baja y el interés aplicable debía haber sido menor.
Pero además se estableció en la referida novación un interés moratorio equivalente al que resultara de adicionar 22 enteros sobre el último tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo.
La cantidad que finalmente se reclama a mi representada es muy superior a la efectivamente debida. Se reclama con carácter principal la cantidad de 145.503,46 más los intereses y costas, cantidad por principal que es incluso superior al préstamo concedido que ascendió a la suma de 144.000 euros, sin que pueda decirse que el prestatario se desentendió absolutamente de sus obligaciones ya que abonó las cuotas correspondientes hasta el año 2013. En definitiva la actora, conociendo que la cuantía que se ha solicitado es desorbitada, presenta una petición subsidiaria en la que la reclamación solo asciende a 39.609,17 euros.
Como ya explicamos en la contestación a la demanda se impugna el documento notarial fehaciente de liquidación pues la entidad actora introduce en ella datos erróneos y nulos de pleno derecho, como por ejemplo el año comercial de 360 días o el interés de demora.
Por otro lado si la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva, no podrá el acreedor reclamar el importe de las cuotas con anterioridad a su vencimiento, produciéndose una situación manifiesta de pluspetición.
La reglas que atribuyen la competencia al Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid, Acuerdo de 25 de mayo de 2017 del Consejo General del Poder judicial y artículo 98 de la LOPJ, para conocer de la acción individual de nulidad de condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias no puede llevarse a los extremos que pretende la parte apelante, como si se tratase de una absoluta falta de competencia objetiva, pues entonces tampoco podría conocerse de las cláusulas abusivas en un proceso de ejecución hipotecaria ni en un monitorio, lo que no es defendido por nadie.
Por todo ello analizaremos las posibles cláusulas abusivas al resolver el último motivo de apelación en que se denuncia el error en la determinación de la cuantía debida.
No es eso lo que ocurre en este caso ya que la ley permite que para la reclamación de la deuda derivada de un préstamo hipotecario se elija entre diferentes procedimientos- declarativo ordinario, ejecución de hipoteca inmobiliaria o ejecución general- por lo que se deja libertad al acreedor para que seleccione el proceso que estime que sea más adecuado para sus intereses. La jurisprudencia y las opiniones doctrinales no cuestionan tal afirmación lo más mínimo.
Además este principio claramente se deduce de lo dispuesto en el artículo 681 de la LEC, cuando indica que '
Por tanto nos debemos centrar en el análisis de la materia dentro de un proceso declarativo, el juicio ordinario, en el que los motivos de defensa y oposición que se conceden al deudor hipotecario son mucho más amplios al no existir la limitación del artículo 698 de la LEC.
La sentencia de 4 de enero de 2007 del TS dispone que para poder ejercitar la acción resolutoria '
Es conocido que la resolución de los contrato bilaterales solo es admisible si se trata de un incumplimiento esencial y relevante que
Indebidamente, por ello, se alude a que, desconociendo la doctrina del TJUE y del TS, se ha integrado la estipulación sexta bis, que regula el vencimiento anticipado y que se ha considerado nula, con lo dispuesto en el artículo 1124 del CC, cuando no se ha hecho ni se ha necesitado hacer uso de la citada cláusula pues dentro de un proceso declarativo, sin atender a una cláusula contractual que posibilite el vencimiento anticipado, la normativa legal concede la posibilidad de resolver el contrato cuando concurran las circunstancias necesarias, como ha hecho la sentencia de instancia al encontrarse ante un incumplimiento grave, esencial que frustra el fin del contrato, lo que no puede discutirse en este supuesto ya que la parte demandada ha dejado de pagar las cuotas de amortización del préstamo durante 44 mensualidades seguidas, es decir durante 3 años y 8 meses.
En primer lugar, invocando el artículo 1125 del CC, se vuelve a defender que solo pueden exigirse las cuotas vencidas e impagadas ya que no puede hacerse uso de la cláusula de vencimiento anticipado por ser abusiva. No creemos necesario insistir más en esta materia, remitiéndonos a lo que antes hemos explicado.
No tenemos constancia que se haya utilizado la cláusula que se tacha de abusiva, en concreto la que regula los intereses en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2012 que establece que '
Al parecer, tampoco se ha hecho uso de la cláusula que regula los intereses moratorios ( 6 por ciento, superior al interés condenado aumentado a un 22 por ciento en la escritura de novación) pues la entidad acreedora se han limitado a aumentar el interés ordinario en un 2% que fue el límite que el Tribunal Supremos consideró que era razonable para no incurrir en abusividad, En definitiva ha procedido a moderar la cláusula abusiva. pero aquí si debe entrar en juego la doctrina invocada por la parte apelante que prohíbe integrar las clausulas nulas, en este caso con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. Tal nulidad nos debe llevar a eliminar los intereses moratorios reclamados en el procedimiento.
La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la sentencia del 14 de junio de 2012, ha incidido en repetidas ocasiones sobre la materia (pudiendo citar como ejemplos las sentencias del 21 de enero de 2015 y 26 de marzo de 2019), fijando las siguientes conclusiones:
Finalmente la parte apelante en este motivo de apelación habla de que el documento notarial fehaciente de liquidación del saldo incurre en errores, como aludir a efectos del cómputo de intereses al año comercial de 360 días cuando ello no se recogía en la escritura de hipoteca y no hay la mínima constancia de su aplicación, pero como tal error no tiene influencia en la determinación de la deuda que ha sido reclamada, no creemos que debamos ocuparnos del mismo.
Dado que la reducción de la condena ha sido leve, consideramos que deben mantenerse como fecha de inicio del cómputo de los intereses procesales del artículo 576.1 de la LEC, la de la sentencia de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Bárbara, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Manuel Cortina Fitera, contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid en los autos de juicio declarativo ordinario registrados con el número 1016/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, reducimos a condena impuesta a la demandada a la suma de 142.102,38 euros, más los intereses fijados en el fundamento de derecho octavo.
No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en las dos instancias.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintiuno.

