Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0013909
Recurso de Apelación 215/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1221/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELADO:D./Dña. Carlos Daniel
PROCURADOR D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA 259/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1221/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ contra D. Carlos Daniel apelado - demandante, representado por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/10/2020.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 26/10/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:
'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. David Vaquero Gallego, en nombre y representación de D./DÑA. D. Carlos Daniel, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la NULIDAD de la orden de suscripción del producto 'BO. POPULAR CONV.V.2013' y la posterior operación de canje por 'BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.11-15', debiendo la entidad demandada restituir al/la demandante la cantidad invertida, que ascendió a25.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión; mientras que la demandante viene obligada a devolver los rendimientos brutos que hubiera percibido por los bonos, más, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones obtenidas con ocasión del canje, también incrementados en los intereses legales desde su percepción. La cantidad resultante se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su pago o consignación.- Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
Sólo se aceptan los de la resolución recurrida en aquello que no se opongan a los de la presente debiendo sustituirse por los de la presente, en lo que sea necesario.
PRIMERO.-Don Carlos Daniel formuló demanda frente al BANCO SANTANDER, antes BANCO POPULAR, con base en los siguiente operación inversora: Suscripción de 25 títulos denominados BONOS SUBORDINADOS I/2009.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013' concertada el 23 de octubre de 2009, por importe de 25.000 € que fueron canjeados voluntariamente el 29 de mayo de 2012 por 25 BONOS.SUB.II/2012. OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLE POPULAR V.11.15', por el mismo valor nominal de 25.000 €, los cuales fueron convertidos en 1.419 acciones el 11 de diciembre de 2015, teniendo en esa fecha las acciones un valor de 4.538,02 €.
Solicita se declare la nulidad absoluta de dichos contrato por ausencia de consentimiento; subsidiariamente la nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento; subsidiariamente la nulidad por incumplimiento del art. 6.3 del cc; subsidiariamente declare haber sido el Banco negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y la condena a indemnizarle y subsidiariamente se declare la resolución de los contratos bien por incumplimiento de las obligaciones contractuales, con fundamento en el art. 1.124 y concordantes del cc.
Sostiene que carece de todo tipo de conocimientos en materia financiera y la operación se concertó al ser cliente de BANCO POPULAR, por indicación y consejo del sus empleados, sin habérsele explicado las características del producto, ni facilitado la información a que venía obligada la entidad demandada, facilitándole información inexacta y ocultándole datos relevante lo que motivó que prestara su consentimiento viciado por error, sin haber sido consciente de ello hasta que se convirtió su dinero en acciones, momento a partir del cual se sintió engañado.
La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Tras alegar las excepciones de falta de legitimación activa, dado que suscribió el demandante el 27 de octubre de 2015 un acuerdo de renuncia a emprender cualquier acción sobre el producto contratado y la de caducidad de la acción de anulabilidad y prescripción de la acción de responsabilidad contractual de daños y perjuicios, se opuso a la pretensión de fondo, alegando haber cumplido con los deberes de información que le eran exigibles conforme a la relación contractual que le vincula con el demandante; así como ser conocedor éste de los riesgos y características de los productos contratados. Sostiene también haber existido conformación tacita de la contratación. En todo caso, y respecto de los efectos restitutorios, para el caso de que se estimara la demanda, sostuvo que debe tenerse en cuenta el valor que tenían las acciones en el momento en que finalizó el contrato el 11 de diciembre de 2015.
La sentencia de primera instancia, rechazó las acciones de nulidad absoluta; desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y estimó la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción del Producto, condenando a la demandada a abonar la cantidad invertida con sus intereses y el demandante los rendimientos brutos percibidos por los bonos, más en su caso los dividendos percibidos por la tenencia de las acciones obtenidas con ocasión del canje, debiendo en ambos casos incrementarse con los intereses legales desde la respectivas fechas de la inversión y de la percepción de rendimientos.
Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, articulando el mismo en los siguientes motivos de impugnación:
1.- De la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa.
2.- La existencia de un acuerdo válido y eficaz de renuncia a interponer acciones legales por el demandante.
3.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Error en la determinación del dies a quo.
4.- La información documental suministrada cumplió la normativa MiFID e inexistencia de error.
5.- Subsidiariamente error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, al deber reconocerse en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante en el momento de la consumación del contrato así como los rendimientos percibidos por la IPF.
6.- De la no concurrencia de los requisitos necesarios para estimar la acción de daños y perjuicios.
7.- De la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto.
La parte demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación íntegra de la demanda.
SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar es la referida a la falta de legitimación activa que reitera la parte demandada, al no otorgase eficacia al acuerdo o contrato a plazo fijo concertado entre las partes en fecha 27 de octubre de 2015, mediante el cual el demandante renunciaba expresamente a interponer acciones legales frente a la demandada, en relación a la contratación litigiosa. El motivo debe desestimarse. Como hemos señalado en la sentencia de esta Sección de fecha 11 de marzo de 2021, dicha renuncia debe considerarse nula, con base en los siguientes consideraciones: (i) se presupone un conocimiento por parte del cliente de una pérdida que aún no se ha consolidado y cuyo montante se desconoce con exactitud. Por tanto, no se puede afirmar que nos encontramos ante una pérdida que ya se había producido y que era conocida por las demandantes. No se trata de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, sino de unas pérdidas previsibles cuyo exacto alcance se ignoraba, por lo que entrarían dentro de renuncia previa de derechos o acciones prohibida por el art. 10 TRLGDCU cuando es emitida por consumidores; (ii) el Banco ofrece suscribir el documento de renuncia pre-redactado, aceptado por la parte actora como el único medio para minimizar las pérdidas derivadas de la adquisición de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, cuyo verdadero alcance se desconocía, renuncia que produjo un desequilibrio importante, pues las ventajas obtenidas por el IPF suscrito no guardaban una proporción razonable con los perjuicios efectivamente sufridos por la demandante; y (iii) atendiendo a la doctrina expuesta por la STS núm. 137/2019, de 6 de marzo , que considera que la renuncia puede resultar abusiva cuando provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU).
Dicho criterio es además coincidente con el de otras Secciones de esta Audiencia Provincial: sentencia núm. 365/2020, de 28 de septiembre (Sección 25ª); núm. 356/2020, de 9 de julio (Sección 9ª); núm. 186/2020, de 23 de junio (Sección 21ª); núm. 22/2020, de 22 de enero (Sección 19ª); núm. 547/2019, de 23 de diciembre (Sección 12ª); núm. 131/2020, de 22 de mayo (Sección 13ª); núm. 436/2019, de 11 de octubre (Sección 8ª); núm. 187/2019, de 3 abril (Sección 10ª); y sentencia de 12 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 21ª (recurso nº 804/2018), en la que se dice que la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que han analizado la misma cláusula de renuncia en idéntico contrato han declarado su ineficacia; citando al efecto, entre otras, la SAP de Baleares de 14 de noviembre de 2018 (Sección 4 ª); SAP de Asturias de 15 de noviembre de 2018 (Sección 7 ª); SAP de León de 28 de diciembre de 2018 (Sección 2 ª); SAP de Valencia de 7 de abril de 2019 (Sección 11 ª); SAP de Zamora de 29 de marzo de 2019 (Sección 1 ª); y SAP de Pontevedra de 26 de septiembre de 2019 (Sección 6 ª).
Por otra parte, la nulidad de la renuncia resulta avalada por la reciente doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la STS núm. 49/2021, de 4 de febrero , al declarar: En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.Asimismo, la STS núm. 86/2021, de 17 de febrero , recuerda que conforme al art. 3.2 Directiva 93/13 , debe entenderse que 'una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, S iba, C-537/13, EU:C:2015:14 , apartado 31)'.
En consecuencia, como argumenta la sentencia recurrida, no se puede aceptar como válida la renuncia al ejercicio de acciones judiciales en los términos acordados ni, por ende, apreciar la falta de legitimación activa alegada por la entidad demandada. Criterio que, por ser coincidente con el mantenido por este Tribunal en asuntos idénticos y con la jurisprudencia más arriba citada, debe comportar la desestimación del motivo de impugnación articulado al efecto.
TERCERO.-La excepción de caducidad debe ser también desestimada tal como se acordó en la sentencia de primera instancia, por ajustarse dicha decisión a la doctrina que al respecto ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí analizado, no puede hacerse en la forma pretendida por la apelante, sino en la forma que se hace en la sentencia apelada.
El Tribunal Supremo en sentencias de 27 de junio de 2.017 ( ROJ 2571/2017 ) a la que se remite la de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: 4205/2017 ) y más concretamente, declara ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente. '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A.'.
El Alto Tribunal parte de la literalidad del art. 1301CC y declara que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por causa de error o dolo será el de su consumación, que, según doctrina ya consolidada, tiene lugar cuando se han cumplido todas las prestaciones de ambas partes. La consumación exige que 'se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato', y el contratante afectado por el vicio en el consentimiento, 'mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento'. Conforme a los criterios interpretativos de las normas previstos en el art. 3 CC y en particular atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye que 'en relaciones contractuales complejas como con frecuencia lo son los contratos bancarios, financieros o de inversión (y es el caso), la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, ' no puede quedar fijada antesde que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y este momento será el de la consumación del contrato a partir del cual el contratante que haya sufrido el vicio en el consentimiento puede haber tenido conocimiento del mismo. En definitiva, la doctrina expresada no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido.
Así se desprende también con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018 ) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , al confirmar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
En el supuesto aquí analizado, las participaciones preferentes se adquirieron el día 23 de octubre de 2009 y fueron canjeadas por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones el 29 de mayo de 2.012, conversión que se produjo el 11 de diciembre de 2.015, momento en el que no sólo se adquirió un producto de naturaleza totalmente distinta, sino que como señala el demandante fue ese el momento en que fue consciente del error y se sintió engañado por no corresponderse este producto con el inicialmente adquirido, de manera que ha de ser ésta la fecha de inicio del cómputo de la caducidad y habiéndose presentado la demanda el 5 de noviembre de 2.019, la acción ejercitada no ha caducado.
CUARTO.-En cuanto a la procedencia de la acción de nulidad relativa o anulabilidad, ejercitada como la primera subsidiaria y que es acogida en la sentencia de primera instancia, la entidad apelante reitera en el escrito de recurso que la información facilitada por su parte era adecuada y la que venía obligada a suministrar conforme a la normativa vigente en cada momento, sin embargo, dichas alegaciones en nada desvirtúa el extenso y acertado análisis que sobre todo ello se hace en la sentencia apelada en sus fundamentos jurídicos quinto , sexto ( duplicado, séptimo y octavos (duplicados) que damos por reproducidos sin necesidad de reiteraciones innecesarias, en los que partiendo de las características de los productos contratados, perfil invsor de demandante y obligaciones exigibles a la entidad que comercializó el producto, así como de la prueba practicada en primera instancia, tanto documental, como testifical y el interrogatorio se concluye con la apreciación de haber 3existido un déficit informativo por parte de la demandada, sobre los riesgos y consecuencias económicas del producto lo que motivó que el demandante restara su consentimiento de forma viciada, al no ser conscue¡ iente en el momento de celebrar el contrato del significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, situación a la que como también se analiza en la sentencia de instancia, le es de plena aplicación la consolidada jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto al alcance de las obligaciones de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad bancaria que comercializa este tipo de productos y la incidencia que todo ello tiene respecto del consentimiento prestado por el consumidor, que no contaba con la información adecuada y suficiente para comprender las características y riesgos del producto que se le comercializó.
Siendo las Participaciones preferentes y Bonos Subordinados en que se convirtieron productos complejos, la condición de consumidor y perfil inversor del demandante obligaban a la entidad bancaria, que suministraba un servicio asesoramiento de inversiones, a prestar una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo y de lo actuado en primera instancia, es claro que no se dio efectivo cumplimiento a las obligaciones que imponían la Ley del Mercado de Valores, ni a la normativa complementaria, sobre normas de actuación en los mercados de valores; consistentes; en esencia, el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes imponía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
Como señala la STS de 10 de septiembre de 2014, la mencionada normativa impone a las entidades dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración, pues como expresamente indica, se otorga ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
En definitiva, tanto la condición de consumidor y pequeño inversor del demandante, como la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y la de su posterior canje por bonos subordinados, productos financieros complejos, exigían suministrar una información en términos que no ha acreditado la entidad demandada haber suministrado, por lo que la nulidad que se declara en la sentencia apelada, debe mantenerse.
Al estimarse la acción de nulidad relativa de los contratos, no ha lugar a analizar las demás acciones ejercitada con carácter subsidiario a las dos anteriores.
QUINTO.-Ahora bien, al analizar las consecuencias que se derivan de dicha declaración y aplicar las previsiones que al respecto establece el artículo 1.303 del cc, no compartimos enteramente la conclusión que se obtiene en la sentencia apelada de la sentencia, en cuanto excluye de la restitución que debe hacer el demandante, el valor que tenían las acciones en el momento en que finalizó el contrato; es decir, cuando los Bonos se convirtieron en acciones lo que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, por lo que el motivo que se formula por la entidad apelante, reiterando lo alegado en primera instancia, respecto de las consecuencias derivadas de la anulación del contrato debe acogerse en los términos siguientes.
Como hemos señalado en anteriores sentencias, las consecuencias del error invalidante del consentimiento, y, por ende, las de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en el que concluyeron los efectos del contrato nulo, sin que puedan extenderse a actos posteriores que sólo dependen de la voluntad de uno de los contratantes; en este caso del demandante; de manera que lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a sus titulares, que fueron los que decidieron no proceder a su venta antes de su amortización, y en lo que nada consta que influyera la demandada. Esos efectos no quedarían ya cubiertos por el art. 1.303 del CC citado, por cuanto como allí se indica, una vez declarada la nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato'.
En el mismo sentido en las sentencias de 30 de abril de 2020 , 16 y 19 de diciembre de 2019 , 19 de junio de 2019 , 21 de junio de 2019 , 20 de febrero de 2019, asumiendo el criterio aplicado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia núm. 320/2019, de 25 de septiembre, señalábamos: ' Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia sino fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por tanto, cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad. [...]
El artículo 1314 del Código Civilse ocupa de esta materia disponiendo que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.
Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva, si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido a simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido. [...]
Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la pérdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercer de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurreen este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que ' dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'.
Criterio que es el que mantienen también otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 445/2019, de 23 de septiembre , la SSAP de Burgos, núm. 134/2020, de 13 de marzo (Sección 2 ª) y núm. 236/2019, de 23 de mayo (Sección 3 ª), SAP de Orense (Sección 1ª) núm. 86/2020, de 13 de marzo ;la SAP de A Coruña (Sección 3ª) núm. 56/2020, de 21 de febrero ; SSAP de Cádiz (Sección 2ª), núm. 89/2019, de 23 de abril , y núm. 2/2020, de 30 de diciembre de 2019 , entre otras.
SEXTO.-En consecuencia, no existiendo discrepancia respecto de que el demandante invirtió 25.000 €, la demandada deberá devolver ese importe incrementado con los intereses legales desde la fecha de la inversión. Por su parte, el demandante deberá reintegrar los 12.991,29 € que admite haber recibido por rendimientos de los Bonos; 6.000 € que también admite haber recibido como consecuencia del contrato de imposición a plazo fijo y 4.358,02 € que era el valor que tenían las acciones el 11 de diciembre de 2015, fecha en que finalizó la contratación anulada.
Lo indicado conlleva la estimación parcial de la demanda, así como del recurso con las consecuencias que de ello se deriva a efectos de imposición de las costas procesales; de manera que conforme establecen los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.
La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Móstoles en autos de Procedimiento Ordinario nº 1221/19, la CUAL SE REVOCA PARCIALMENTE en el siguiente sentido,
SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR DON Carlos Daniel CONTRA BANCO POPULAR S.A., SUCEDIDO POR EL BANCO DE SANTANDER, EN CUANTO MANTENIENDO LA DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ERROR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DE BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR OBJETO DEL PROCEDIMIENTO, A LA HORA DE RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS PRESTACIONES, LA DEMANDADA DEBERÁ REINTEGRAR AL DEMANDANTE LA CANTIDAD DE 25.000 €, INCREMENTADA CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA INVERSIÓN Y EL DEMANDANTE DEBERÁ DEVOLVER LOS RENDIMIENTOS BRUTOS FIJADOS EN 12.991,29 € , ASÍ COMO LOS 6.000 € PERCIBIDOS POR IPF Y LOS 4.358,02 € EN QUE ESTABAN VALORADAS LAS ACCIONES EN EL MOMENTO DE ADQUISICIÓN POR EL DEMANDANTE, INCREMENTADO TODO ELLO CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LOS RESPECTIVAS PERCIBOS Y SIN QUE EN NINGÚN CASO, LA ENTIDAD DEMANDADA PUEDA RECIBIR IMPORTE ALGUNO, SI COMO CONSECUENCIA DE LA COMPENSACIÓN A REALIZAR POR LAS RESPECTIVAS RESTITUCIONES, RESULTASE UN SALDO A SU FAVOR.
NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.
Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).
Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
