Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSÉ LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO 7/2018
RECURSO DE APELACIÓN 1239/2019
S E N T E N C I A Nº 259/2021
En la ciudad de Málaga a veintitres de abril de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 7/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, por BANCO SANTANDER, SA (por sucesión de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Ceres Hidalgo y defendida por la letrada Sra. Vitorique Portillo. Es parte recurrida Dª Noemi, parte demandante en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Acedo Gómez y defendida por el letrado Sr. Pérez Aranda.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia el día 5 de junio de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 7/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Estimando íntegramente la demanda presentada en nombre de Noemi DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de bonos de 23 de noviembre de 2010, así como de su canje por la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles de fecha 18 de junio de 2012 y en consecuencia CONDENO a la entidad BANCO POPULAR a devolver a los actores el importe de 60.000 € , más los intereses desde la fecha de suscripción del contrato, con entrega de los mismos a dicha entidad de los títulos adquiridos con el canje y del rendimiento bruto obtenido con el citado producto. Todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas causadas.'
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de BANCO POPULAR recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por Dª Noemi contra la entidad apelante, acordando la declaración de la nulidad del contratos de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular de fecha 23 de noviembre de 2010 extensiva al canje operado el 18 de junio de 2012 y, ello, por concurrencia de error vicio en el consentimiento con recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, lo que comportaba la devolución de 60.000 euros, más los intereses desde la fecha de suscripción del contrato, con entrega a dicha entidad de los títulos adquiridos con el canje y del rendimiento bruto obtenido con el citado producto.
Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) caducidad de la acción de anulabilidad; error en la apreciación del inicio del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad; 2º) subsidiariamente, error en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad fijados en la Sentencia recurrida (al ser de imposible cumplimiento la devolución de las acciones amortizadas, por lo que el cliente debe devolver el valor de las acciones al momento del canje); 3º) ad cautelam, y, también subsidiariamente, del improcedente ejercicio subsidiario de la acción de incumplimiento contractual por: 1.- imposibilidad de declarar un incumplimiento contractual con base a la supuesta omisión de deberes precontractuales; 2.- prescripción de la acción de incumplimiento contractual que debe quedar fijada en 3 años al tratarse de contrato de acciones; 3.- imposibilidad de declarar el incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria al no concurrir los requisitos jurisprudenciales necesarios por ausencia de conducta dolosa o negligente, por inexistencia de nexo causal, por ausencia de perjuicio y por ausencia de prueba; finalmente, y siempre de forma subsidiaria, en cuanto a la pretensión económica, considera que procede calcular el importe teniendo en cuenta la efectiva pérdida sufrida, descontando los rendimientos y frutos percibidos, así como el valor que tenían las acciones al tiempo de la conversión de las Obligaciones, con sus intereses.
La parte apelada se opuso al recurso denunciando una falta absoluta de motivación con introducción de una petición ex novo en cuanto a las restituciones recíprocas, denunciando con ello una mutatio libelli y solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.-Con carácter previo, se ha de hacer una breve síntesis de lo solicitado, de lo acreditado y de lo resuelto.
Se interpone demanda por parte de la apelada en la que se ejercitaba una acción principal, la de nulidad absoluta por falta de consentimiento, y otras dos subsidiarias, cuales son, una de anulabilidad por vicios del consentimiento y otra de responsabilidad civil contractual del banco por incumplimientos de sus obligaciones contractuales en cuanto a la información dada respecto del verdadero producto adquirido.
Esta demandante, Dª Noemi, de acuerdo a las documentales que obran en los autos y que no han sido discutidas, firmó con el banco apelante el 23 de noviembre de 2010 una orden de suscripción de valores, consistentes en unos bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, I/2010, por importe de 60.000 euros y con vencimiento el 17 de diciembre de 2013. No constan test de conveniencia ni de idoneidad. Finamente, la conversión se produjo el 18 de junio de 2012.
La sentencia de primera instancia estimó la acción subsidiaria de anulabilidad por error en el consentimiento. Respecto a la caducidad de la acción, consideró que la demandante se percató de su error al producirse la resolución del banco en junio de 2017, y no en el momento del canje en junio de 2012, existiendo, además, dos ampliaciones posteriores de capital, en la que el banco gestionaba y administraba sus acciones, con la finalidad de paliar la pérdida sufrida por el cliente; y, respecto del fondo, considera que concurre un vicio del consentimiento por error invalidante al no haber prestado el banco adecuadamente los deberes de información.
TERCERO.-Denuncia la parte apelada que el recurso carece de motivación al no ceñirse a lo preceptuado en la LEC, lo que debe ser rechazado por cuanto que, bien de forma expresa, bien de forma tácita, la apelante se basa en error en la apreciación de prueba y en infracciones de determinados preceptos legales que relaciona a lo largo del escrito, por lo que en pro del derecho a la tutela judicial efectiva, cabe admitir el recurso y proceder a su análisis.
El primero de los motivos de apelación a analizar se ha de centrar en la caducidad de la acción de anulabilidad, que ha sido, de las tres ejercitadas, la que ha tenido favorable acogida en la instancia y, ello, por entender el apelante que concurre un error en la apreciación del inicio del dies a quo para su cómputo.
La nulidad por vicios del consentimiento es una nulidad relativa o anulabilidad que, de cuerdo al art. 1303CC caduca a los 4 años y entiende la apelante que dichos 4 años han de ser contados desde que la actora tuvo conocimiento de dicho error, que sitúa en la fecha de canje por nuevos bonos convertibles efectuado en junio del año 2012 y no en la fecha de resolución del banco, de tal forma que, al ser la demanda de fecha 14 de diciembre de 2018 y haber transcurrido los 4 años en 2016, contados desde 2012, la acción estaba caducada.
Dicho motivo de apelación debe ser estimado.
Nos encontramos con la venta de un producto financiero que la jurisprudencia califica de complejo. En estos contratos se acentúa el deber de información a fin de evitar errores de consentimiento. La primera acción subsidiaria ejercitada por la demandante es la de nulidad por vicio de consentimiento de anulabilidad o nulidad relativa regulada en los arts. 1300 y siguientes del CC. Para estas acciones se prevé en el art. 1301 una caducidad de 4 años a contar, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Y ello ha dado lugar a numerosa jurisprudencia que intenta interpretar y ajustar tal exigencia legal a los contratos bancarios.
Como viene a definir la STS de 17/06/2016 sobre este producto, 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.'
La más reciente sentencia del TS sobre esta materia de bonos necesariamente convertibles, de fecha 22 de junio de 2020, ha venido a fijar el dies a quo, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, en la fecha de conversión obligatoria al decir que 'la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.'Y añade: 'Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal (...)'
También, en su sentencia de 24 de junio de 2020, se recoge:
'TERCERO.- Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.
1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.
4.- Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301CCy la jurisprudencia de esta sala.
5.- En consecuencia, este motivo de casación debe ser estimado.'
En el supuesto de autos, la demandante contrató el producto el 23 de noviembre de 2010 y su conversión o canje se produce el 18 de junio de 2012 porque el producto contratado también preveía que pudiera efectuarlo antes el Banco, como así hizo en junio de 2012. Aun admitiendo que la demandante no tuvo conocimiento del verdadero alcance de dicha conversión hasta septiembre de 2012, fecha en la que, tanto ella como su hijo Raúl reconocen en juicio, fueron llamados por el banco a una reunión e informados del vencimiento anticipado de los bonos y su conversión en acciones en junio de 2012, reconociendo que es desde ese momento cuando tienen noticia de lo que para ellos era un depósito a plazo fijo en realidad era una inversión en acciones del Banco Popular, lo cierto es que el cómputo, fijado de forma más favorable en septiembre de 2012, lleva inexorablemente a considerar que los cuatro años de la caducidad se cumplieron en septiembre de 2016; sin embargo, la demanda fue interpuesta el 14 de diciembre de 2017, transcurridos los referidos cuatro años, con lo que la conclusión no puede ser más que la de que la acción de anulabilidad está caducada y, por tanto, no cabe más que desestimarla y, ello, incluso acogiendo una fecha más favorable para la demandante, dado que, de acuerdo al criterio jurisprudencial asentado por el TS, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad debe quedar fijado en la fecha del canje, en este caso, 18 de junio de 2012.
Ello lleva a la estimación del primer motivo de apelación.
TERCERO.-No obstante, la parte hoy apelada ejercitó con carácter subsidiario a la acción principal de nulidad absoluta y a la subsidiaria de anulabilidad, la de indemnización contractual por el incumplimiento por parte del banco de sus obligaciones de información con plazo de prescripción extintiva general de 15 años para las acciones personales que no tengan asignado otro especial.
El banco apelante, ad cautelam, alega como motivo de apelación el improcedente ejercicio subsidiario de la acción de incumplimiento contractual por: 1.- imposibilidad de declarar un incumplimiento contractual con base a la supuesta omisión de deberes precontractuales; 2.- prescripción de la acción de incumplimiento contractual que debe quedar fijada en 3 años al tratarse de contrato de acciones; 3.- imposibilidad de declarar el incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria al no concurrir los requisitos jurisprudenciales necesarios por ausencia de conducta dolosa o negligente, por inexistencia de nexo causal, por ausencia de perjuicio y por ausencia de prueba; finalmente, y siempre de forma subsidiaria, en cuanto a la pretensión económica, considera que procede calcular el importe teniendo en cuenta la efectiva pérdida sufrida, descontando los rendimientos y frutos percibidos, así como el valor que tenían las acciones al tiempo de la conversión de las Obligaciones, con sus intereses.
Dicho motivo debe ser estimado por los motivos que se desarrollan en éste y en los siguientes fundamentos.
Como ya dijimos en nuestra sentencia nº 469/2020 de 10 Sep., Rec. 503/2019, es en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, nº 470/2019 de 17 Sep., Rec. 756/2017, donde se recoge la doctrina sentada en esta materia al decir que 'Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.'(Todo ello con cita en las anteriores sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio, 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo y 62/2019, de 31 de enero).Y sigue diciendo que ' En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre y 62/2019, de 31 de enero declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'.Con ello, esta jurisprudencia viene a asentar que cuando se denuncien infracción de los deberes de información por parte de las entidades financieras sobre productos financieros o dicha información sea incorrecta o insuficiente, creando errores en el consentimiento a la hora de su contratación, la acción que cabe es: 1/ o una acción de anulabilidad por error/vicio en el consentimiento lo que conlleva a una rescisión del contrato con los efectos del art. 1303CC, 2/ o el ejercicio de acción de indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia de esa insuficiente o incorrecta información, en cuyo caso el contrato no sería atacado en cuanto a su vigencia ni, por ende, resuelto.
Y, dado que en el caso de autos, la acción de anulabilidad había caducado y la demandante ejercitaba también, y con carácter subsidiario, la de responsabilidad contractual con base en el incumplimiento de los deberes de información precontractuales, cabe ejercitar dicha acción y debe llevar a esta Sala a analizar si se dan los requisitos del art. 1101 del CC.
El producto sobre el que pivota esta litis ha sido expresamente analizado en las sentencias del TS de 17 de junio de 2016 (la nº 411) y en la de 22 de junio de 2020 (nº 337). En ellas se recogen las características y requisitos que se exigen para considerar que la información ha sido adecuadamente trasladada al cliente. Se dice en ellas que 'los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.'Continúan diciendo que 'Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.'
A continuación, la sentencia más reciente del año 2020, los analiza desde la perspectiva de la normativa aplicable. Así dice:
2.'El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.'
La sentencia 411/2016, de 17 de junio, dijo:
'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Estos mismos criterios se han seguido por esta Sala en sentencias como la nº 245 de 8 de abril de 2019 o la nº 211 de 30 de abril de 2020.
CUARTO.-Las anteriores consideraciones jurídicas nos llevan a analizar si concurre una infracción del deber de información por parte del banco y si de existir ese incumplimiento, es nexo causal de los perjuicios que se dicen causados, con obligación de su resarcimiento.
Antes del análisis de fondo se ha de excluir que concurra prescripción, como ya se adelantó más arriba, dado que como dice la sentencia del TS nº 607, de 12 de noviembre de 2020, 'Para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964 (...)'.En el caso de autos no había transcurrido el plazo señalado cuando se interpuso la demanda.
De acuerdo a la prueba practicada, y tras el visionado del juicio, se ha de concluir que el banco ofreció el producto a la apelada en su condición de cliente del mismo, que ésta creyó que contrataba un depósito a plazo fijo y que solo tuvo conciencia de que había invertido en acciones del mismo banco bien en fecha del canje, bien cuando en la reunión con éste de septiembre de 2012, a la que fue llamada por la propia entidad financiera, se le comunicó ese hecho y se le pidió confianza en que ellos mismos aprovecharían un mercado favorable para venderlas y recuperar el capital perdido. Así se desprende de las manifestaciones de la actora y de su hijo, sin que lo manifestado por las empleadas del banco apelante pongan luz sobre el tema o hayan rebatido aquellas manifestaciones, dado que la señora María Purificación no recuerda a la demandante, con lo que no ha podido referir sus conocimientos del hecho a la concreta información dada a la cliente, y la señora Adela no vendió el producto. A ello hay que unir que no consta que se le haya realizado el test de conveniencia ni de idoneidad. La señora Noemi es una cliente minorista que no tenía más que inversiones seguras, como los depósitos a plazo fijo en Argentaria sobre los que ella misma informa. Esta condición de minorista obligaba a la entidad bancaria a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos.
Por otro lado, como sostiene la sentencia del TS de 20 de junio de 2020, la documentación que se le entregó sobre información del producto en el momento de la firma, como se mantiene en juicio, pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara. También dice esta sentencia que:
'La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'
Con todo ello, se ha de concluir que el banco apelante incumplió con sus deberes precontractuales de información certera y adecuada tanto en cuanto al producto que se vende como al perfil del cliente.
QUINTO.-De ello se puede derivar una responsabilidad contractual indemnizable conforme al art. 1101CC por pérdida patrimonial para la demandante causalmente conectadas, siempre que se acrediten tales perjuicios.
Sostiene la parte apelante, con ocasión del desarrollo de este motivo de apelación, que, de caber la pretensión económica, procede calcular el importe teniendo en cuenta la efectiva pérdida sufrida, descontando los rendimientos y frutos percibidos, así como el valor que tenían las acciones al tiempo de la conversión de las Obligaciones, con sus intereses. La apelada, respecto de este motivo de apelación, denuncia que se trata de una petición ex novo en cuanto a las restituciones recíprocas, denunciando con ello una mutatio libelli.
De la contestación a la demanda se desprende que la parte apelante ya formuló dicha petición en la misma, pero referida a las acciones de nulidad en que se aplican las consecuencias derivadas del art. 1303CC.
En los supuestos de indemnización de daños y perjuicios es de aplicación el art. 1108CC, dado que el art. 1303CC opera respecto de la nulidad contractual y no respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios, a lo que debe añadirse, de acuerdo con la sentencia del TS nº 180, de 21 de marzo de 2019, basada en las sentencias 81/2018 de 14 de febrero y 165/2018 de 2 de marzo, que 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.'
La acción que puede dar lugar a indemnización deriva del art. 1101CC. Dispone dicho precepto que ' Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos'.
Son presupuestos indispensables para la aplicación de este precepto, la previa existencia de una obligación, el incumplimiento de esa obligación por el deudor y la causación, al acreedor, de unos daños y perjuicios que provengan, en adecuada relación de causalidad, del incumplimiento obligacional del deudor. Ante la concurrencia de estos presupuestos, se le reconocería al acreedor una acción indemnizatoria contra el deudor, consistente en una compensación económica, cual es el pago por el deudor de una suma de dinero con la que eliminar el daño causado al acreedor.
Por tanto, cabe analizar si se dan estos presupuestos indemnizatorios.
En primer lugar, de lo relatado hasta aquí, se ha puesto de manifiesto que la entidad bancaria no cumplió con sus obligaciones de información tal y como exige la normativa aplicable como el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores en cuanto a mantener a sus clientes adecuadamente informados en todo momento, incluida la de carácter publicitario, recayendo la responsabilidad en el emisor ( art. 38.1), así como el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 21/2008, de 15 de febrero) que vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes (artículo 4) cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del supuesto de litis que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Este RD 629/1993 ha sido derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (disposición ésta última aplicable en razón a la fecha de suscripción del contrato), regulación ésta que no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en la fase precontractual como contractual ( artículos 60 y ss, en especial artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Por otro lado, la Directiva 2004/39/CE, conocida como MIFID, y a la que se adaptó el ordenamiento español, exige para productos financieros de riesgo la realización de los test de idoneidad, no bastando con los de mera conveniencia, lo que en el caso objeto de recurso no ha habido.
El segundo de los requisitos a analizar es el de la causalidad. Se plantea en estos casos si, ante la falta de información y de la realización de los test exigidos, la prueba de que los clientes tenían, en el momento de adquisición del producto financiero, puntual y completo conocimiento de los riesgos del producto que adquieren, excluye tal nexo. Y se ha de concluir que no existe ese puntual y completo conocimiento de los riesgos por parte de la apelada. Como dice la sentencia del TS de 15 de febrero de 2021 'Existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por el demandante ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (...)'.Sin embargo, la pérdida del valor bursátil de las acciones después del canje ya no guardaría relación de causalidad con el incumplimiento obligacional del banco.
El tercero de los requisitos es el de la existencia de daño o perjuicio para el acreedor, en este caso, la demandante apelada. Para ello se han de tener en cuenta dos elementos: 1/ si, a la cuantía de la inversión, es decir, al precio pagado para adquirir el producto financiero, se le deben restar los rendimientos económicos obtenidos por la tenencia de ese producto financiero, como sostiene la parte apelante, lo que tiene que contestarse en sentido afirmativo; y 2/ si se debería tener en cuenta el valor bursátil de las acciones del Banco el día del canje. Efectivamente, esta es la fecha en que se produce el perjuicio al convertirse unos bonos iniciales en acciones y lo que ocurra a partir de esa fecha es imputable a los titulares de las acciones, pues como explica la sentencia de la AP de Madrid de 10 de septiembre de 2020 'en lugar de desprenderse inmediatamente de las mismas mediante su venta en la bolsa, y, con el cobro de su precio, recuperar lo invertido o parte de la inversión, prefiere especular con la tenencia de esas acciones hasta su posterior venta o amortización'y continua diciendo esta sentencia que 'La pérdida del valor bursátil de las acciones con posterioridad al canje ya no guarda relación de causalidad con el incumplimiento obligacional del Banco. Como tampoco la guardaría su revalorización. Ahora bien, de seguirse este criterio que acabamos de exponer y retomando la contestación a la primera de las preguntas, los únicos rendimientos económicos que se deberían tener en cuenta serían los de los bonos y no los de las acciones. Pues sería un contrasentido acudir al valor bursátil de las acciones del Banco en la fecha del canje, desentendiéndonos por completo de lo que pudiera acontecer con posterioridad y sin embargo añadirle los rendimientos económicos cobrados por la tenencia de esas acciones que es algo posterior a la fecha del canje.'
Así viene a mantenerlo también la sentencia de la AP de La Coruña de 24 de enero de 2020 cuando dice, en un caso similar, que 'la jurisprudencia tiene establecido que 'la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS de 5/5/2008 ); o que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes' ( STS de 30/12/2014 ). Aparte están los intereses legales, en principio desde la interposición de la demanda, sobre la cifra resultante indemnizable. Lo recogen otras sentencias del Tribunal Supremo, como la de 16 de noviembre de 2017 . También la de 14 de febrero de 2018, así como varias de 16 de diciembre de 2019 y varias de 20 de diciembre de 2019, las cuales reiteran de manera más explícita lo siguiente:
'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.
De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.
En el caso que nos ocupa debemos añadir que la recomendación o asesoramiento fue inicial por lo que no iba más allá de la conversión por acciones. Ya como titulares de las acciones era decisión del demandante y esposa venderlas. No lo hicieron hasta abril de 2014, en que enajenaron 3443 de ellas obteniendo 19.838,97 euros, manteniendo consigo las restantes. Asumieron los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización o valor. No pueden después tratar de trasladar a la parte demandada las consecuencias de bajadas posteriores con base en un vicio inicial ya superado en su día y que no ha dado lugar a nulidad, ni por la pérdida de la inversión todavía más lejana por la situación a que llegó el Banco Popular y justificó la resolución y medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que incluían la amortización de la totalidad de las acciones.'
Como viene a sostener esta Sala en su reciente sentencia de 14 de abril de 2021, recurso de apelación 1142/2019, ésta es la solución adoptada por la mayoría de las Audiencias Provinciales en supuestos similares al de autos, pudiendo citar entre las más recientes, la sentencia 286/2020 de la AP de Alicante, Sección 6ª de fecha 19/11/2020; la sentencia 372/2020 de la AP de Madrid, Sección 8ª de fecha 18/11/2020; la sentencia 353/2020 de la AP de Barcelona, sección 16ª de fecha 04/12/2020; la sentencia 468/2020 de la AP de Madrid, Sección 20ª de fecha 16/12/2020; o la sentencia 419/2020 de la AP de Madrid, Sección 14ª de fecha 18/12/2020. Pero también el Tribunal Supremo en su recientísima sentencia de 15 de febrero de 2021, en la que concreta que 'para el cálculo del perjuicio es necesario descontar de la suma invertida (...) el precio recuperado en la venta (...) y los intereses cobrados por el demandante (...).'
Trasladado todo ello al supuesto objeto de recurso, consta que la parte demandante depositó inicialmente 60.000 euros y que el canje en 30.927 acciones del Banco Popular fue por valor de 57.896,97 euros; así mismo, durante toda la vida de vigencia de los bonos convertibles percibió 7.219,71 euros de intereses trimestrales, esto es, antes del canje, por lo que las suma de ambos conceptos (rendimientos y valor de las acciones al momento del canje) da un saldo final de 65.116,68 euros, superior a lo invertido, por lo que se ha de concluir que no tuvo pérdidas durante la vigencia de los bonos, sino ganancias, sin que, como ya se ha dicho más arriba, la pérdida del valor bursátil de las acciones después del canje guarde relación de causalidad con el incumplimiento obligacional del banco.
En definitiva, el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia.
SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, y habiéndose estimado la apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dese al depósito constituido el destino legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ceres Hidalgo en nombre y representación de BANCO SANTANDER, SA (por sucesión de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) frente a la sentencia dictada el día 5 de junio de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 7/2018 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Fuengirola, debemos revocar y revocamosla referida sentencia y declarar caducada la acción de anulabilidad y desestimada la acción de responsabilidad contractual lo que lleva a la desestimación de la demanda con imposición de las costas de instancia a la parte demandante; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Dese al depósito constituido el destino legal.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
