Sentencia CIVIL Nº 259/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1405/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA 259/2022

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. LUIS SHAW MORCILLO.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Málaga, a 15 de febrero 2022.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RCA 1405/21 , los autos procedentes del Juzgado de Primera de lo mercantil 2 de Málaga , juicio ordinario 197/18 , de una como apelante AB VOLVO (PUBL) representado por el/la procurador Sr/Sra. González Escobar y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Gómez Bernardo , frente a D. Anselmo Y DOÑA Estefanía , representados por el/la procurador Sr./Sra. Mateo y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. López Cabana , venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido reclamación de daños en defensa de la competencia.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 6 de abril de 2021 dictada en el juicio ordinario 197/18 del Juzgado de de lo Mercantil 2 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa, en nombre y representación de D. Anselmo y Dª Estefanía contra AB VOLVO (publ), y en consecuencia:

Condeno a AB VOLVO (publ) a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.000 euros.

Condeno a AB VOLVO (publ) al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No ha lugar a imponer costas.'

SEGUNDO:Con fecha 6 de mayo de 2021 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2021 se presentó oposición e impugnación a la sentencia.

Por escrito de fecha 11 de junio de 2021 se presentó oposición a la impugnación.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia recurrida parte de la reclamación de daños privados que se producen , conforme a la demanda, a partir de la decisión de la Comisión Europea registrada como Asunto AT 39824A-Camiones. La estimación es parcial respecto de la cuantificación de daños que realiza la actora fijando una indemnización del 10% por no haber valorado el informe pericial presentado como adecuado y considerando acreditado que se ha producido un daño.

La parte recurrente en apelación, demandada, divide su recurso en motivos de apelación de orden procesal, motivos de orden material relacionados con presunciones y normas de carga de la prueba aplicadas en la sentencia y régimen legal aplicable; y motivos de apelación material por infracción del contenido del artículo 1902 Cc. En este último apartado recoge que el análisis econométrico realizado por KPMG que ha aportado, acreditaría la inexistencia del daño.

La parte demandante, impugnante en apelación, se opone a la misma y entiende que deben fijarse los intereses desde la fecha de adquisición del vehículo y no desde la fecha de demanda.

Esta Sección de la AP de Málaga, se ha pronunciado al respecto de dicha resolución y reclamaciones en tres procedimientos hasta el momento: SAP de Málaga, Sección 6ª, de 18 de enero de 2022 (RAC 1318/21) y SST AP de Málaga , Sección 6ª, de 1 de julio de 2021 (RAC 760/21 y RAC 693/21). El informe pericial presentado en el presente procedimiento y rollo de apelación es el mismo que se aporta, con las variaciones correspondientes, en la referida de enero de 2022.

Segundo: Delimitación de las razones de apelación y agrupación de elementos a valorar.

Al plantear la recurrente su apelación parte de motivos de apelación en orden procesal anunciando casación frentee a la sentencia en caso de su no estimación conforme al ordinal 2 del artículo 469.1 LEC. En su planteamiento considera que la infracción estaría relacionada con la técnica empleada en la sentencia y por la que apartándose de la pericial de la actora y la demandada, opta por considerar los daños motu propio en base a elementos fácticos que no han sido ni alegados ni discutidos por referirse a distintos juzgados españoles que han resuelto la cuestión. Esta cuestión tiene que ver con la cuantificación entonces del daño.

En un segundo apartado se refiere a la infracción del artículo 24 CE en materia de presunciones y cargas probatorias , prohibición de arbitrariedad y de desigualdad. Se refiere entonces a los principios de rogación y dispositivo del proceso civil y valoración de la prueba pericial y por lo tanto a la cuantificación del daño.

Al referirse a los motivos que llama de orden material relacionados con las presunciones y cargas probatorias, entiende que se ha producido una aplicación indebida de la Directiva de Daños ( 2014/104/UE) considerando su régimen transitorio y por la indebida aplicabilidad de interpretación conforme. Se recoge entonces que se ha producido una presunción del daño que no debía haberse producido y en consecuencia una estimación judicial que no podría haberse realizado. Este argumento tiene más que ver con la presunción del daño en cárteles que respecto de la cuantificación del mismo, aunque supone , por el contrario, un reconocimiento de que si se entendiera aplicable la citada Directiva , entonces esa estimación judicial del daño podría haberse producido, lo que en cierta forma contradice los anteriores argumentos. No obstante analizaremos la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso.

Entiende que se ha aplicado incorrectamente el artículo 1902 CC en relación a la presunción de la causalidad determinante del daño y la obligacion del demandante de establecer esa relación de causalidad entre el hecho y daño.

En lo que denomina motivos de apelación de orden material considera infringido el artículo 1902 CC por entender que el contenido de la decisión de la Comisión no basta para considerar que existen efectos en el mercado. En relación al mismo precepto recoge que el informe presentado por la parte demandada no ha sido analizado y acreditaría la inexistencia de daño. Dicho informe se extiende desde 1 de enero de 2003 hasta diciembre de 2016 enprecios del grupo Volvo-Renault que , conforme al recurrente, son los únicos disponibles, pero que permitirían un análisis de una parte importante del periodo establecido en la Decisión así como de los cinco años posteriores.

Por último entiende que existe contradicción en la estimación que se hace partiendo de que se reclama una indemnización en concepto de sobreprecio que incluiría tanto el daño como los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda y además el pago de intereses desde dicha demanda. No obstante en este apartado y al tratarse de un porcentaje fijado desde otro tipo de bases estimatorias y partiendo del precio de transacción es evidente que no existiría contradicción.

En conjunto se discuten por un lado los daños , la cuantificación de los daños y la relación causal entre la conducta y los daños. Todo ello al amparo del artículo 1902 Cc. Por otro lado se discuten los intereses tanto por la apelante como por la apelada.

Tercero:Régimen general aplicable.

Dado que la parte recoge como motivo de impugnación la identificación incorrecta, a su juicio, del marco jurídico aplicable y el juego de las presunciones que dice utilizadas ( interpretación conforme, doctrina ex re ipsa) a efectos del daño y la relación causal , debemos partir de una afirmación como es que efectivamente existe una presunción del daño en la Directiva de Daños en supuestos de cárteles y sin embargo no existe una presunción de la cuantificación del daño por lo que debe entrar en juego , tanto por dicha normativa como por la doctrina derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como de nuestro alto Tribunal, la estimación judicial y la valoración probatoria que lo acompaña.

Tal y como hemos recogido en la sentencias citadas de esta Sección, conviene partir de que la responsabilidad extracontractual que deriva de las infracciones de defensa de la competencia, resultaría ciertamente contradictoria con la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si solo tuviéramos en cuenta, como hace la demandada y ahora apelante, el cauce tradicional que así lo permite, en nuestro derecho común ,el artículo 1902 Cc. Tal y como ha señalado el Abogado General en el Asunto C-819/19 (Stichting Cartel Compensation) de fecha 6 de mayo de 2021 (pendiente de sentencia) , ' ...la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar el contenido material del artículo 101 TFUE , apartado 1, de forma independiente dentro de sus competencias ya otorgadas por el Derecho nacional, como por ejemplo en un recurso de indemnización, no precisaba, a diferencia de la vigilancia administrativa, de una habilitación específica por el Derecho de la Unión.' Y es por ello, continúa, que 'Desde el punto de vista estructural, las disposiciones del Derecho de la Unión que tienen efecto directo pueden, por definición, invocarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de la posible centralización de la competencia administrativa (o de una parte de ella) respecto a la vigilancia de su cumplimiento por parte de determinadas autoridades administrativas. En el ámbito concreto del Derecho de la competencia, esto significa que las empresas que infrinjan las normas de competencia leal no pueden escudarse en la ausencia de vigilancia administrativa y deben contar con que las personas supuestamente perjudicadas ejerciten directamente ante los tribunales competentes de los Estados miembros las acciones dirigidas a su resarcimiento.' Pero es que ya en 1973, la Corte sostuvo que las reglas previstas en esta materia 'create direct rights in respect of the individuals concerned which the national courts must safeguard' (Asunto C-127/73, BRT v SABAM). Quizás es por ello que el Tribunal Supremo, en la conocida sentencia denominada del cártel del Azúcar de 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013), cita en una sola ocasión el citado precepto como cauce, junto al previsto en la Ley de Defensa de la competencia, en los antecedentes de hecho y ya para resolver acude directamente a los preceptos de la normativa europea. A más abundar la reciente STJUE ( Asunto Sumal- C-882/29) 6 de octubre de 2021 lo vuelve a recoger en su apartado 32:' Procede recordar, de entrada, que el artículo 101 TFUE , apartado 1, produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 30 de enero de 1974, BRT y Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:6 , apartado 16, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 24 y jurisprudencia citada).'

Por lo tanto no es una cuestión de si es o no aplicable el artículo 1902 Cc como exclusivo y limitado a los requisitos desarrollados ampliamente por nuestra jurisprudencia , sino si el mismo- por sí solo- completa el sistema construido, desde la autonomía de la acción derivada de los artículos 101 y 102 TFUE , por la jurisprudencia del TJUE y que se ha recogido en su totalidad (e incluso más allá de ello) en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea que finalmente es implementada en nuestro derecho a través del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo que modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Todo ello nos lleva a entender que la aplicación del régimen de daños en supuestos de infracciones del derecho de defensa de la competencia tiene un canal específico situado en dichos preceptos, pero interpretado desde la aplicación directa de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando lo hace, en este caso, de los artículos 101 y 102 TFUE (antes 85 y 86 - 81 y 82 según las reformas). Y es por ello que asuntos como Courage ( C-453/99), Manfredi ( C-295/04 a C- 298/04), Pfleiderer ( C-360/09), Otis ( C-199/01), EnBW Energie ( C-365/12P) ,Kone ( C-557/12) ,o Hydrogen Peroxide SA ( C-352/13), como precursores de todo ese sistema en el que se basará posteriormente la directiva , son aplicables a estos supuestos en reclamación y compensación privada de daños en supuestos de prácticas restrictivas de la competencia; y otros posteriores pero interpretando el Tratado , como Cogeco ( C-637/17), Skanska( C-724/17) , OTIS ( C-435/18)o Kilpailu-ja kuluttajavirasto ( Asunto C-450/19), también. En el mismo sentido podríamos citar la interpretación de los artículos 53 y 54 del EEA y lo que sobre ellos ha dicho el Tribunal de la EFTA en los Asuntos E-6/17, Fjarskipti hf. V Síminn hfy E- 10/17, Nye Kystlink AS y Color Group AS y Color Line AS. Y de igual forma lo recoge uno de los considerandos (3) de la citada Directiva al resaltar que 'Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y generan, para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar.' Y más claramente en el 13 en donde reproduce lo que hemos venido señalando: 'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto.' Así se dijo igualmente en el primero de los pronunciamientos del citado Asunto Courage: 'Una parte en un contrato que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, en el sentido del artículo 85 del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE), puede invocar la infracción de esta disposición para obtener una protección jurisdiccional ('relief') contra la otra parte contratante.'

A este respecto, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la interpretación que este, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros, C-110/15, EU:C:2016:717, apartado 59 y jurisprudencia citada). Será para ello trascendental considerar que los principios de eficacia y equivalencia o de pleno resarcimiento y la valoración probatoria que dicho acervo comunitario nos ha venido ofreciendo es aplicable en el marco del análisis de este tipo de conductas y por tanto debe rechazarse esa interpretación del intento de la literalidad de un sistema extracontractual restringido que se pretende.

Si todo el recurso como podemos comprobar y en relación a diferentes motivos, en el presente supuesto, se basa, ampara y motiva sobre esa base limitada es evidente, sin perjuicio del análisis particular que vamos a realizar, que rechazado el mismo igualmente procede el rechazo de los motivos que en ello se sustentan. Pues amparar, un criterio restringido sobre la prescripción, sobre la conducta y sobre la compensación en una carga probatoria inidónea al margen de la interpretación que el TJUE (y el propio Tribunal Supremo como veremos) nos da, conlleva un error en la aplicación de la norma que le deja por ello sin sustento jurídico suficiente para la pretensión de estimación del recurso y revocación de la sentencia.

Cuarto:Sobre la conducta, relación causal y el juego de las presunciones que se discute.

También hemos analizado, en las referidas sentencias, la conducta sancionada. Así desde la interpretación del TJUE las conductas sancionadas por la Comisión tienen una valoración previa en aplicación del artículo 101 TFUE que emanan directamente de este y no de la Directiva. De otra forma dicho, las conductas sancionadas por la Comisión deben interpretarse como lo ha hecho el TJUE al resolver asuntos como Masterfoods (C-344/98). En tal sentido la Directiva ha dado un paso más acerca de ello y su aplicación a los supuestos de sanciones de las autoridades nacionales que no es el caso. Por tanto la valoración que haya de realizarse del acuerdo de sanción por la Comisión se hace no en base a la Directiva sino en base al art. 101 TFUE y la interpretación del TJUE. Evidentemente en el aspecto del derecho de la Unión coincide con lo que se afirma por la directiva y lo que se incorpora en nuestro derecho. En este mismo sentido se pronunció el Abogado General, en el Asunto Cogeco( C-637/17) cuando afirma lo siguiente: 'Con la introducción de una presunción irrefutable, tal y como figura en la actualidad en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , el legislador de la Unión ha dado un paso para mejorar la protección de los perjudicados por prácticas colusorias. Esta disposición de la Directiva no debe entenderse como una mera codificación de algo que hasta ahora ya se dedujera de manera implícita del Derecho primario, en particular del artículo 102 TFUE y del principio de efectividad. 96.Antes de la aplicación del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , con arreglo al Derecho de la Unión solo cabía atribuir efecto vinculante en los procedimientos sustanciados ante los órganos jurisdiccionales nacionales a las decisiones de la Comisión Europea. Este carácter vinculante especial, que se deduce del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 y de la jurisprudencia Masterfoods, se justifica por el papel clave de la Comisión en el desarrollo de la política de competencia en el mercado interior europeo y, en última instancia, también por la primacía del Derecho de la Unión y el efecto vinculante de las decisiones adoptadas por las instituciones de la Unión. Sin embargo, este no puede aplicarse de la misma manera a las resoluciones adoptadas por las autoridades nacionales de la competencia, salvo que el legislador de la Unión así lo establezca expresamente, tal y como lo ha hecho para el futuro con el artículo 9 de la Directiva 2014/104 .'

En el Asunto T-Mobile ( C-8/08) el TJUE advirtió de la relación de causalidad entre la conducta (incluso informativa) y la producción del daño y la presunción de que ello es así. De hecho, afirma que '...el juez nacional está obligado a aplicar, salvo prueba en contrario que incumbe aportar a estas últimas, la presunción de causalidad establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las referidas empresas, si permanecen activas en el mercado, tienen en cuenta la información intercambiada con sus competidores.' Y este régimen debe considerarse desde el Asunto Otis 435/18 de 12 de diciembre de 2019 en donde se afirma que (30) '...todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición', pero que ( 31), no es necesario a este respecto, que el perjuicio sufrido por la persona afectada tenga, además, un vínculo específico con el 'objetivo de protección' perseguido por el artículo 101 TFUE.

A partir de lo anterior la valoración de la conducta y su referencia a presunción irrefutable, la afirmación de que la conducta sancionada por la Comisión Europea no declara expresamente la existencia de efectos negativos debería ser rechazada. No obstante el recurso se centra , como en los otros supuestos, en dos elementos concretos: por un lado que se trata de intercambio de información y que de la decisión no puede desprenderse la existencia de un acuerdo de precios.

Aunque se trate de conductas por objeto '[ e]n materia de conductas anticompetitivas comprendidas en el ámbito del artículo 101 TFUE , algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos.'( Asunto T-472/13 H. Lundbeck A/Sde 8 de septiembre de 2016).Lo que parece desprenderse a continuación es que esa nocividad, que ha sido sancionada, debe distinguir el hecho del daño concreto generado con la conducta ( que entiende es diferente a un acuerdo por cuanto de lo que se trata es de mero intercambio de información en el ámbito del art. 101 TFUE) y que sería diferente considerar 'los efectos en el comercio' de dichas conductas y los efectos negativos que se puedan producir.

En la traducción de la versión oficial de la decisión (Resumen de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones)publicado en DUE) se recogen los criterios de imposición de multas y para ello fija las conductas conforme a varios elementos; de estos destacamos dos en concreto: 1º. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre los precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6 para los camiones medios y pesados. 2º. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre los precios y los aumentos de precios brutos con el fin de armonizar los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.En su versión en inglés no es ciertamente tampoco lo que deduce la parte recurrente : 'The infringement consisted of collusive arrangements on pricingand gross price increases in the EEA for trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards. The addressees' headquarters were directly involved in the discussion of prices, price increases and the introduction of new emission standards until 2004. From at least August 2002 onwards, discussions took place via German subsidiaries which, to varying degrees, reported to their Headquarters. The exchange was operated both on a multilateral and on a bilateral level.(11)These collusive arrangements includedagreements and/or concerted practices on pricingand gross price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by EURO 3 to 6 standards.' Negar por lo tanto que la conducta sancionada lo es (referencia al punto 6.2 de la decisión) tanto por el incremento de precios como para los precios brutos que posteriormente van a dar a los concesionarios respecto de los que estos van a partir para fijar el precio neto al comprador resulta por tanto contradictorio a la misma. En este sentido el punto 7.2.3.4. recoge la conclusión de la Comisión y por tanto de la decisión sancionadora:

(305) In the light of the above, the concerted practices and/or agreements referred to in recital 6.2 have as their object the restriction and/or distortion of competition through collusion with respect to pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards. (306) [confidentiality claim pending].578 When undertakings, as in this case, are in direct contact with competitors, even if they merely receive information concerning commercially sensitive future conduct of competitors, they can be considered as having taken part in a concerted practice since the receiving undertaking could not fail to take into account, directly or indirectly, the information obtained in order to determine the policy which it intended to pursue on the market.579 [confidentiality claim pending] [...] [confidentiality claim pending].

De hecho las alegaciones realizadas por el recurrente son semejantes en cuanto a su justificación a las dadas por otra de las sancionadas en la versión no confidencial publicada en 27/09/2017 ( apartados 289 y ss) y que fue rechazada con fuertes argumentos por la propia Comisión y aportada al presente. Y en todos los supuestos se viene recogiendo, tanto en las decisiones como en los resúmenes de los mismos, en donde siempre se refieren a ' Price coordination agreements'. No es solo eso sino que en esa misma decisión de la comisión, que pertenece al mismo procedimiento sancionador pero diferenciado en cuando a que fue recurrida, y que pertenece a uno de los cartelizados, ya se señala que esa variación o no existe o puede ser mínima. Recogemos la referencia del apartado 48 de la misma en inglés a los efectos de su versión oficial: 'Customers buying trucks from .... Dealers pay the customer price. The customer price is the Dealer net price plus the Scania Dealer's margin and any costs of further customisation of the vehicle, minus discounts and promotions offered to the customer. The actual impact of a price change on a particular sale will depend on a significant number of factors that to a large extent will be determined by the negotiations with the end-user. Therefore, it is possible that a change in a particular price level will, in the end, have no or only a minimal effect on the final customer price'.

Los apartados 59 y 60 de la decisión no dejan lugar a dudas de que existieron reuniones, en el caso concreto que ahora resolvemos, que conllevaron esa sanción y que se pusieron de manifiesto en un incremento de precios brutos desde la petición inicial de información a las filiales. Se cartelizó el precio bruto desde la información inferior incluso de los mismos.

Quinto: El daño, la cuantificación y la estimación judicial del daño.

Lo que la parte pide, en primer lugar, es una sustitución de la valoración judicial del peritaje realizada por la suya propia, pues es evidente que la juzgadora ha acogido los peritajes y rechazado ( en este caso los dos) para llegar a la estimación judicial que posteriormente trataremos. Pero esa valoración pericial de la parte que recurre se ha realizado y en concreto se recoge ( no negándose en esta instancia) que cualesquiera que sea la misma no es válida porque se ha tomado en consideración solo el periodo cartelizado.

A la hora de abordar la valoración de la prueba en los supuestos de cárteles, la jurisprudencia del TJUE ha venido señalando que en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C- 557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). Derivado del principio de eficacia por lo tanto la directiva realiza una valoración interesante en este apartado en su considerando 47 que posteriormente se reflejará en su artículo 17.2:'Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.'Esa asimetría de la información no es desconocida en nuestro derecho, sino que resulta de la aplicación del artículo 217.7 LEC 1/2000:' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.' Es en base a ello que a veces la jurisprudencia ha venido recogiendo que en determinados supuestos' la cosa habla por sí misma' cuando entendemos que lo que se produce como daño es necesariamente apreciable desde el factum propio de lo probado ( STS de 17 de julio de 2008, Rec. 2268/2001). El Tribunal de Justicia ha venido considerando tradicionalmente en esta materia que, ante la inexistencia de una normativa de la Unión, correspondía al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, que requieren, en particular, que estas normas nacionales no menoscaben la plena eficacia del Derecho de la competencia de la Unión y tengan en cuenta específicamente el objetivo contemplado por dicho artículo. El objetivo no es otro que '... garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijen en función del juego de la libre competencia.' (Conclusiones del abogado general en Hydrogen Peroxide-2014, nota 135).En este sentido el Tribunal Supremo alemán (BGH 12/6/18, Grauzement II, KZR 56/16, par. 35) utilizará para ello la valoración de la experiencia y el marco económico de los propios cárteles: ' la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en marcha de un cártel lleva consigo unos ingresos mayores para las empresas partícipes del mismo. Los acuerdos de cártel significan que las empresas implicadas se libran, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con empresas rivales por conseguir encargos, y las empresas que sobre la base de dichos acuerdos no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia por los precios, no tendrán por regla general ningún motivo para utilizar el margen existente para reducir sus precios' (par. 40). De conformidad a ello la resolución de la Comisión (Resumen de la Decisión de la Comisión, de 19 de julio de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones) [notificada con el número C(2016) 4673])no deja lugar a dudas cuando afirma lo siguiente: 'La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.'Si como consecuencia de lo dicho en la resolución el incremento fue de los precios brutos (ingresos por los camiones menos costes asociados directos a los mismos) es evidente que el precio de venta de dichos camiones es mayor que el que debiera haber sido de no existir una situación de cartelización. Este a su vez es el precio de compra, más el margen, sin considerar a su vez los márgenes de quienes pudieran ser los intermediarios que a su vez conllevan un incremento mayor del precio que no es el que debería haber tenido el producto. Negar el daño es tanto como negar la existencia del cártel de precios que ha sido sancionado y por lo tanto se sitúa en seria contradicción con lo que ya hemos dicho. Por tanto, el daño queda acreditado por la propia conducta por objeto sancionada como efecto derivado de la misma. Y en este sentido el Asunto Groupement des cartes bancaires (CB) (asunto C-67/13 P) dejó claro que en este tipo de conductas el efecto nocivo debe valorarse para excluir la conducta del artículo 101 TFUE pero existe una evidencia ( presunción en tal sentido) de que , salvo que eso se pruebe en contrario, de que ese daño se produce: 'Esa jurisprudencia atiende a la circunstancia de que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase, en ese sentido, en especial, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, EU:C:2013:160 , apartado 35 y jurisprudencia citada). 51 De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 81 CE , apartado 1 (véase en ese sentido en especial, la sentencia Clair, 123/83, EU:C:1985:33 , apartado 22). En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores.'Es el propio TJUE el que ha venido aplicando, por tanto, dicha presunción que aparecía enunciada en los libros blanco y verde pero que realmente se encuentra en el borrador inicial de la Directiva y que finalmente aparece en ella. Por lo tanto siguiendo esa jurisprudencia es evidente que poco importa, igualmente, que sea aplicable o no la directiva, tanto en cuanto nuestra normativa así lo permite en valoración y facilidad probatoria como en cuanto es directamente aplicable por la interpretación de la jurisprudencia europea, que tiene su apoyo económico posterior y previo a la directiva , en el estudio Oxera-2009 (Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts Study prepared for the European Commission).

Intentar la plenitud de la compensación del daño es algo que ya estaba presente en Courage (Asunto C-453/99). En primer lugar debemos matizar que , conforme al Asunto T-588/08, Dole Food Company, 'poco importa saber si el precio de referencia era el factor más determinante del precio real de Dole y de Chiquita o en qué medida los precios de referencia y los precios reales de dichas empresas estaban vinculados, debiéndose recordar que los precios de referencia son precios anunciados de los cuales no se ha sostenido que pudiesen obtenerse en el marco de las negociaciones semanales ni que pudiesen, siquiera, servir de base de cálculo de los precios finales facturados.El mero hecho de que los precios reales y los precios de referencia no estén 'estrechamente' vinculados, como se indica en el considerando 352 de la Decisión impugnada, no basta para poner en entredicho la fuerza probatoria de los elementos aportados por la Comisión que le permitieron concluir que los precios de referencia servían al menos como señales, tendencias o indicaciones para el mercado por lo que respecta a la evolución prevista del precio de los plátanos, y que eran importantes para el comercio del plátano y los precios obtenidos.551 La constatación de una diferencia entre los precios de referencia, objeto de la concertación ilícita, y los precios de transacción en modo alguno significa que los primeros no pudieran tener una influencia sobre el nivel de los segundos. La razón de ser de los precios de referencia era empujar al alza los precios del mercado, aun cuando estos últimos continuasen siendo, in fine, inferiores a los precios anunciados. A este respecto, debe recordarse que el Tribunal tuvo en cuenta el hecho de que las tarifas aconsejadas de una empresa eran superiores al precio del mercado para considerar que el sistema de precios de ésta tenía por objeto que aumentaran las tarifas del mercado ( sentencia del Tribunal de 22 de octubre de 1997, SCK y FNK/Comisión, T-213/95 y T-18/96 , Rec. p. II-1739, apartado 163).'

A tales efectos debemos tener en cuenta que el artículo 16 de la Directiva no es ni un antes ni un después, a efectos transitorios, en su indicación, sino que lo que lo que refiere es un mandato a la Comisión Europea para que la misma formule orientaciones para los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la estimación de la cuota de los sobrecostes repercutidos al comprador indirecto. Esas orientaciones no son sino un conjunto limitado de modelos, métodos y técnicas que se han venido utilizando tanto por los expertos en la materia como por los Tribunales, desde los peritajes o desde la valoración del conjunto de pruebas practicadas en el procedimiento y que hoy se encuentran recogidas en la guía práctica de 2013 para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en las Directrices de 2019, destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto. El propio TJUE (asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90 Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 79)ha venido a señalar que en todo ello el carácter hipotético de un posible escenario sin infracción y lo aproximado que deba considerarse un marco contrafactual parte del reconocimiento de un margen de apreciación por parte del juzgador '...considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio'.

En dicha situación para la valoración de la cuantificación debemos igualmente considerar que ya el propio TJUE ha venido recogiendo normas para ello cuando la misma resulte imposible o excesivamente difícil y que hoy se recoge en el artículo 17.1 de la Directiva y en el artículo 78.2 LDC. Es decir que no es una regla o norma a observar, como todo lo que estamos recogiendo, tras la incorporación de la directiva sino que lo es porque ya la jurisprudencia del TJUE lo ha venido señalando antes y después de la misma. Así en el STJUE de 7 de septiembre de 2006, Laboratoires Boiron, C-526/04, EU:C:2006:528, apartado 55 o, posteriormente, en el Asunto Vueling C-86/19 ya recoge la misma que no son sino reglas de nuestro propio derecho en el artículo 217 LEC: ' ...conviene recordar que, a efectos de garantizar el cumplimiento del principio de efectividad, si el juez nacional constata que imponer a una parte la carga de una prueba puede hacer imposible o excesivamente difícil la práctica de tal prueba debido en particular a que la misma versa sobre datos de los que esa parte no puede disponer, dicho juez tendrá el deber de hacer uso de todos los medios procesales que el Derecho nacional pone a su disposición, entre los que figura el de ordenar la práctica de las diligencias de prueba necesarias, incluida la aportación de un escrito o documento por una de las partes o por un tercero.'

De todo lo dicho se desprende que existiendo una aportación probatoria documental y pericial, debemos entrar en el análisis de dichos elementos de prueba a los efectos de considerar la cuantificación de ese daño que necesariamente nos debe llevar a una decisión en los términos que hemos señalado bien desde los mismos porque queden completamente reflejados y estimados o bien desde esa estimación judicial completa. Analizar los elementos probatorios de esa forma ya ha sido también recogido anteriormente por el TJUE en sus resoluciones (Post Danmark, C-209/10). En aplicación de ello debemos destacar dos sentencias trascendentales. Por un lado y de forma genérica para la valoración la STS 635/2012 de 2 de noviembre. En ella se partía de una afirmación interesante también para estos supuestos: '...que solo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real' , lo que permite utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos.' Y su apreciación (valoración por el Tribunal) se realizaba a partir de lo siguiente: 'Este control necesariamente comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método 'estático' para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.' Por otro lado y en el ya citado Asunto Azúcar de noviembre de 2013 el alto Tribunal declara que'....para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo').'Utiliza para ello el ámbito de la carga probatoria en relación al artículo 217 LEC.

La cuantificación del daño es simplemente un acto de ejecución del daño probado, cuya concreción ha de realizarse conforme a modelos, métodos y técnicas que, salvo que se tengan todos los elementos y documentos necesarios para ello, siempre van a ser aproximativos de la cuantía que realmente debe ser indemnizada. Tal y como señala la Guía-2013 ' Generalmente, esta determinación solo es necesaria una vez que el órgano jurisdiccional nacional se ha pronunciado en lo relativo a otros requisitos jurídicos en una reclamación de daños y perjuicios, en particular a propósito de la existencia de una infracción y la relación causal entre la infracción y el daño sufrido por el demandante'. La propia Guía-2013 ya recoge que el Derecho de la Unión Europea y el Nacional identifica en'...qué medida y de qué manera están habilitados los tribunales para cuantificar el perjuicio sufrido sobre la base de las estimaciones más aproximadas o consideraciones de equidad'.Para considerar esa cuantificación tendremos en cuenta, entre otros:

1º. La carga de la prueba, pues aportados una serie de elementos o negados los mismos será distribuida de forma que corresponderá a la contraria probar que ello no es así. A estos efectos las Directrices-2019 se refieren a prueba cualitativa y prueba cuantitartiva:

- Las pruebas cualitativas para entender la conducta empresarial o las estrategias de precios de una empresa son, por ejemplo: i) contratos, ii) documentos internos, iii) informes financieros y contables, iv) declaraciones de testigos, v) informes periciales, y vi) informes sectoriales y estudios de mercado;

- Las pruebas cuantitativas son en particular los datos para la aplicación de técnicas econométricas , como: i) los precios de venta, los precios minoristas y los pagados por el consumidor final del producto o servicio de que se trate, y de productos o servicios comparables, ii) los informes financieros, iii) los informes periciales, iv) los precios regulados, v) el volumen de ventas, vi) los descuentos y vii) otros costes de insumos y elementos de coste.

2º. Otros elementos como el beneficio ilícito obtenido por la empresa infractora. La sección 33(3)(3) de la Ley alemana contra las restricciones a la competencia (Gesetzgegen Wettbewerbsbeschränkungen), que dispone que el porcentaje del beneficio que la empresa infractora consiguió con la infracción puede ser tenido en cuenta al estimar los daños y perjuicios.

3º. Límites inferiores en la utilización de cualesquiera de los métodos o técnicas que puedan emplearse para su cuantificación. En este sentido Kammergericht Berlin (Tribunal Superior de Justicia regional, Berlín), decisión de 1 de octubre de 2009 en el asunto nº 2 U 10/03 Kart.

4º. Técnicas pragmáticas como los planes de negocio de una empresa en un sector concreto que es el afectado y que identificarían los posibles beneficios y desde ahí los perjuicios del afectado por la conducta. En este sentido Højesteret ( Tribunal Supremo de Dinamarca), sentencia de 20 de abril de 2005 en el asunto UFR 2005.217H (GT Linien A/S/ De Danske Statsbaner DSB y Scandlines A/S).

En todos estos supuestos tenemos en cuenta por un lado que tratamos con estimación del daño desde la prueba de la existencia del mismo (incluso con las presunciones) siempre que no tengamos todos los elementos necesarios, documentos y datos o las mismas no hayan sido puestas a disposición de quienes alegan el daño, la repercusión o, desde otro aspecto, lo nieguen.

Tal y como recoge la STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 6117/2011 ) '... las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . (...) En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente.' El razonamiento del rechazo 'ilógico' que se realiza de los datos de la parte actora en relación a los aportados por la demandante debe ser una cuestión de arbitrariedad o irrazonabilidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; STS de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 que la parte no señala, sino que simplemente considera.

Sexto: Sobre la cuantificación concreta del daño y la impugnación referida a la misma.

Así las cosas la parte apelante considera que ha refutado completamente el peritaje de la parte demandante y esta considera que ha quedado probado el mismo con su pericial. Rechazados los argumentos recogidos en los diferentes motivos de la apelante en cuanto a la norma aplicable, los criterios apreciables y el valor probatorio de los informes se plantean igualmente dos cuestiones: por un lado la estimacion judicial realizada ( que ya hemos visto en líneas generales) y por otro, por la apelante, el valor probatorio de su peritaje.

Al menos nuevamente en teoría y valoración en esta instancia deberíamos rechazar los argumentos aportados por la parte apelante: Por un lado considera que una primera exigencia para la estimación judicial debería ser haber acudido a todas las fuentes de prueba posibles asumiendo la carga probatoria. En este caso incluso se refiere al perito de la demandante en tanco analizó seis mil facturas para realizar seis mil informes , argumento que decae por su propio peso pues solo en el último de ellos podría haber realizado precisamente ese marco contrafactual ( con permiso de los demás a efectos de datos) para que se estableciera un micro mercado. Es evidente que la aportación de un informe pericial al efecto ( valorable en cualquier caso) con datos como se han aportado es suficiente para considerar que se ha trabajado con los datos disponibles. Y si esos datos son distintos, diferentes o incompletos la parte demandada, apelante, que los tiene en su poder podrá aportar ( en igual análisis exigido a la contraria) cuales son pero no exclusivamente los cartelizados. En segundo lugar se recoge que la propia sentencia ha rechazado el informe de la parte demandada y que por tanto no tendría valor probatorio y con ello no podría ( a su parecer) aplicarse la estimación judicial tal y como la ha entendido dicha parte. Pero ya hemos dicho que esta Sala ha venido defendiendo la estimación judicial en los términos antes expuestos de valoración en conjunto de la prueba disponible y suficiente para ello.

La jurisprudencia anterior a la Directiva de 2014 y su adaptación en España, vino a incentivar una solución a la cuestión de la estimación judicial. En la STS de 7 de noviembre de 2013 , se vino a señalar lo siguiente: 'La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de 'lista corrida' previsto como regla general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones 'salomónicas' carentes de la necesaria justificación.' De lo anterior se deduce que para ello debemos considerar tre elementos: Por un lado la flexibilidad. El Tribunal Supremo identifica estimación judicial con mayor flexibilidad. En el caso concreto (asunto Azúcar) se valora la razonabilidad del informe pericial de la actora y se exige a la demandada un esfuerzo probatorio mayor: ' En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'Ante el fundamento de la actora el alto Tribunal exige un ' mejor fundamento' , lo que nos lleva a identificar la flexibilidad como criterio interpretador desde la existencia de bases lógicas hasta refutaciones mejor fundadas. Sobre todo si tenemos en cuenta que la demandada puede tener una mayor facilidad probatoria ( art. 217 LEC). Por otro lado la necesidad de estimación: Lo anterior se dará en estos supuestos cuando tengamos que utilizar hipótesis fácticas no acaecidas, que suponen marcos contrafactuales concretos que derivan de hechos que no ocurrieron pero que nos permiten valorar el perjuicio causado no de forma concreta sino aproximada o más bien estimada. Una consecuencia del principio de efectividad es que las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar las dificultades y limitaciones inherentes a la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia.Y en tercer lugar la limitación: En estos supuestos debemos tener en cuenta que siempre van a existir limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión en la cuantificación . Tal y como dice la citada Comunicación de la Comisión, la solución a esto no es desconocida en el derecho Europeo: 'Los órganos jurisdiccionales nacionales han adoptado a menudo, dentro de sus ordenamientos jurídicos, planteamientos pragmáticos para determinar el importe que se concederá por daños y perjuicios, incluido el uso de presunciones, el cambio en la atribución de la carga de la prueba o las competencias de los órganos jurisdiccionales para hacer evaluaciones aproximadas según la estimación más probable'. En el ámbito de la estimación judicial hemos de tener en cuenta que nuestros Tribunales mantienen diferentes posiciones. Para la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), los datos de los informes periciales son el material base para la estimación del tribunal en estos supuestos. No obstante para la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) la estimación judicial solo se puede llegar si los informes periciales suministrados por todas las partes no permiten llegar a hipótesis razonables o contrastables. Así, para la primera de ellas, SAP de Barcelona ( Sección 15ª) en sus sentencias 51/2020; 45/2020 y 51/2020, todas de 10 de enero; 58/2020, 60/2020, 64/2020, 65/2020 y 66/2020, todas de 13 de enero, el objeto de la pericial es suministrar los datos al Tribunal para que este pueda realizar su propia estimación: ' Las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.62. Lo expuesto nos permite hacer una última consideración sobre el papel de las periciales en este tipo de procesos. Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio'Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) mantiene en sus sentencias nº 64/2020 y 63/2020, ambas de 3 de febrero, la posibilidad de estimación, pero considera que es el perito y no el Tribunal el que ha de utilizar ' un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales, formulando una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos', 'a falta de otra alternativa que conduciría a una directa estimación judicial del daño sobre bases que no somos capaces de sostener con objetividad y consistencia y que, en todo caso, se antojan más endebles que las que resultan del informe pericial'. El objeto de la misma es el mismo que la anterior, el denominado ' cartel de los sobres'. La SAP de Zaragoza sección 5 del 30 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP Z 273/2021) - , estima que ante la falta de una prueba clara, expresa y vinculante derivada de un dictamen pericial, que, como estableció la STS 651/2013, de 7 de noviembre, parta de 'bases correctas (la existencia del cartel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes', el tribunal ha de partir de una estimación del daño derivada, en primer lugar, de los datos suministrados por los peritos, cuya mayor preparación técnica les llevará a seleccionar los más relevantes y utilizando alguno de los métodos generalmente aceptados; en particular alguno de los consagrados por la Comisión y recogidos en la 'Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la unión europea(2013)'. Pero, sean o no estos suficientes, serán los tribunales los que a la vista de las soluciones brindadas por el acervo comunitario y el Derecho nacional deberán dar una respuesta estimatoria del daño, pero alejada en todo caso de soluciones arbitrarias. Arbitrariedad que habrá de inferirse de la inexistencia de conexión alguna con la prueba, en su sentido más amplio, practicada en el proceso.Por su lado la SAP de Pontevedra 1 del 08 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP PO 413/2021) nos dirá que '...la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, por las siguientes razones: a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003, sobre aplicación de las normas de competencia previstas en los arts. 81 y 82 TCEE ; de este modo, el Derecho comunitario antes de la Directiva ya reconocía ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de forma que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni de una manera menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; c) por el hecho de que la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño; por tanto, estos criterios ya se encontraban antes de la vigencia de las nuevas normas, (vid. considerandos 3 y 11 de la Directiva); d) por la razón de que otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisiónsobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; la Guía Práctica, con cita del informe Oxera 2009, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008; en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas); e) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; las pruebas para acreditar la causación de los daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba; f) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido la práctica totalidad de las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

La parte impugnante entiende que su peritaje es suficiente y debe ser acogido. Por el contrario la parte recurrente en apelación y demandada presenta un informe valorativo negatorio de la existencia de daños ( que ya hemos rechazado partiendo de la misma valoración de la jueza a quo) e igualmente contrario a la valorarión del daño en virtud de datos estadísticos comparados y ponderados de otros informes.

Es evidente que precisamente, al amparo del informe del demandante, la existencia a lo largo del mundo de cárteles y la determinación del daño que ,como media ponderada , estos han producido y sean constatables , ha motivado por parte del TJUE, de la Directiva y de nuestra adaptación a la Ley de Defensa de la Competencia, que exista una presunción de daño en dichos cárteles. Es precisamente esa constatación la que da origen a la presunción que conlleva, por tanto, que se presuma el mismo y que sea la parte contraria ( hoy apelante) la que deba probar que eso no es así.

Para probar que no existe ese daño la parte debe aportar los datos, documentos e informes que sean necesarios y que permitan refutarlo, algo que no ha hecho y que en la medida en que se fundamenta ( al hacerlo a través de su informe) en precios cartelizados, no puede ser aceptado.

Desde las dos anteriores perspectivas si la parte actora determina un daño medio ponderado ( desde la presunción del daño) en la cuantía y la contraria un daño inexistente no aceptado, es evidente que la única respuesta a ello es la estimación judicial en los términos que hemos expuesto considerando los elementos probatorios. Entre ellos esta Sala ha venido a resolver otras dos cuestiones planteadas respecto del mismo cártel en donde la media derivada de dichos supuestos ha oscilado entorno al 18% lo que en principio conllevaría que un porcentaje del 10% no es imprudente , como recoge la parte recurrente, sino razonable. Para esa valoración los elementos que la citada sentencia ha tomado en consideración son varios: 1. la duración del cártel entorno a 14 años aunque es evidente que por razones económicas la afectación de los precios todavía debió durar aún más en el mercado.2. La existencia de indemnizaciones en otros juzgados y Audiencias Provinciales que oscilan entre el 5% y el 20,70%. 3.- La media ponderada que se solicita. 4.- Las guías Oxera 2009 y la Guía práctica 2013 como instrumentos que parten de la Directiva de daños. 5.- A ellos podemos añadir la afectación de la casi totalidad del mercado conforme a la Decisión de la Comisión; las sanciones que se han impuesto por la propia Comisión europea. Tal y como dice el informe resumido de la misma 'Para fijar las multas, la Comisión tuvo en cuenta las ventas de las empresas pertinentes de camiones medios y pesados (tal como se definen en el apartado 8) en el EEE durante el año anterior al final de la infracción; el hecho de que la coordinación de precios es una de las restricciones de competencia más graves; la duración de la infracción; la elevada cuota de mercado de los destinatarios en el mercado europeo de camiones medios y pesados; el hecho de que la infracción abarcara todo el EEE y un importe adicional para disuadir a las empresas de participar en prácticas de coordinación de precios.'6. El hecho de que el mantenimiento en el cartel, por sistema y razonamiento económico, debe reportar mayores ventajas que la salida del mismo , considerando que con ello se obtiene una ganancia mayor que en competencia asumiendo el riesgo de ser sancionado y que por tanto un 5% aparece inadecuado , del todo punto, para que satisfaga los requisitos de resarcimiento del perjuicio. En un reciente estudio publicado en una de las revists con más trascendencia internacional en la materia (CARTEL DAMAGES ACTIONS IN EUROPE HOW COURTS HAVE ASSESSED CARTE OVERCHARGES (2021 ED.)N° 3-2021, Laborde) la mediana de porcentaje calculado sobre 27 países de la Unión Europea, 299 cárteles, 472 sentencias y entre ellas 25 de España, se recoge una mediana del 10% y una media de sobrecoste del 12%.

Séptimo: Informe contrapericial.

En dicho informe, después de contradecir el informe de la actora, se parte de una afirmación inicial ( pág 21) en donde la alternativa es que no hay evidencia de que dicha infracción causase un aumento de los precios de camiones en España. Entiende que debe aplicar el método de comparación diacrónica temporal que conlleva la comparativa de los precios durante el periodo de infracción con los que se dan fuera de este periodo de infracción. A ello aplica una regresión mediante mínimos cuadrados ordinarios, tomando en cuenta la influencia de otros factores y seleccionando criterios de precios brutos y precios netos aunque como ya hemos advertido en otras resoluciones que justificar el juego de 'precios brutos', 'lista de precios brutos' y 'precios de transacción' y la diferente terminología utilizada por la decisión de la Comisión, cae fuera de la lógica en donde un intercambio de información que fija listas de precios brutos condicionan el mercado hacia abajo , pues el del que parten los concesionarios para fijar los suyos y por ello la conducta es sancionable por objeto y no por efectos. En ese juego de los precios brutos y netos solo tienen cuenta la existencia de descuentos ( que podrán ser arriba o abajo)pero no el incremento que abajo se pueda producir por los gastos indirectos que en el fondo vuelven a partir de los primeros ya cartelizados, de la suma de esos gastos indirectos , del beneficio y de ese posible descuento que en el presente supuesto podría haberse justificado pero que se integra necesariamente en el beneficio del concecionario, pues el resto sería una venta en pérdidas. Por lo tanto el precio base es el carterlizado. Si existió además un régimen de aplicación de descuentos respecto de los precios brutos en el proveedor inicial o fabricante , también deberíamos considerar que ello lo es no solo porque se parte del precio bruto sino que además se ha implementado el neto y el beneficio pues de otra forma volveríamos a caer en un régimen de pérdidas.Es decir el descuento se reduce necesariamente del beneficio y no del precio base cartelizado. Distinto sería que ello se tuviera en cuenta para el cálculo concreto de la cuantía de ese daño pero no de la conducta. Es cierto que otros factores como el aumento de la demanda pudieron haber afectado y por ello la necesidad de la regresión, pero el hecho de una cartelización al volumen concreto que afectó al mercado es evidente que también determinaba que esa demanda tuviera que acogerse necesariamente a lo que se había cartelizado por tanto desde bases ya en sí no transparentes o competitivas.

Es cierto que el periodo cubierto, no total, del análisis contrafactual y el proyectado al futuro ( otros seis años) podría determinar un conjunto de datos suficiente para ese análisis , aunque evidentemente ya hemos hecho referencia a que se parte de las bases distintivas entre precios brutos y netos considerando que estos últimos no dependen de la demandada. Se parte igualmente de segmentos en donde se diferencian los camiones por su configuración aunque nuevamente partimos de una base cartelizada y por lo tanto dicha diferenciación resultaría inocua pues es a partir de la cartelización que se determinaría el valor mayor o menor de esas disponibilidades. En su análisis de regresión recoge la variable SCOM ( Standard Cost of Market) en un mercado cartelizado. De entre ellas, como ya hemos visto, la demanda, que se toma como variable independiente, resulta afectada precisamente por la cartelización y su afectación (mayor o menor) tiene precisamente un impacto directo en ella de tal forma que cuando se coge y valora ya está afectada por el cártel. Y desde luego no consideramos que tomar una variable independiente basada en el impacto que la infraccion ( Beta 1) desde el momento en que se correlaciona con otras para determinar el porcentaje de impacto o causalidad que pudiera tener en la dependiente , sea un parámetro que nos sirva para determinar precisamente el hecho de que la infracción haya afectado o no al precio porque más bien lo que se produce con ello es, en términos jurídicos, hacer supuesto de la cuestión. Si damos por válido el informe y consideramos que el R cuadrado explica el 0,76 por ciento del precio , todavía nos queda un 24% no explicado por dichas variables independientes; y ello sin tener en cuenta que una de estas es la tasa de crecimiento del PIB real o el total de toneladas-kilómetro de mercancías transportadas cuya validez entendemos se explica de forma muy insuficiente. Pero no es nuestra función valorar la exactitud del modelo sino interrelacionar, correlacionar causalmente desde el punto de vista jurídico dicha situación a partir de la informacion suficiente que se pueda dar. Algo que ya se indica en el informe no estaba a disposición plena de ese informe sino a demanda o petición lo que equivale a decir que tampoco lo está a disposición del Tribunal para su valoración.

Octavo: Sobre los intereses.

Como ya advertimos en la referida sentencia de esta Sala de enero de 2022 , la estimación judicial realizada nos lleva necesariamente a considerar que la cuantía resarcitoria no puede aplicarse desde el momento de compraventa del vehículo sino desde reclamación judicial, tal y como se ha fijado en sentencia conforme a los artículos 1.100 y 1.108 del Cc y 63.2 Cco). Y es precisamente esa estimación la que conlleva igualmente que no exista contradicción cuando se fija un porcentaje y respecto de este se fijen intereses desde un punto temporal en concreto. Esto conlleva la desestimación de la impugnación y del motivo de apelación referido.

Noveno: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación y la impugnación interpuestos frente a la sentencia de fecha 6 de abril de 2021 dictada en el juicio ordinario 197/18 del Juzgado de de lo Mercantil 2 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al recurrente en apelación respecto de la misma y al impugnante respecto de su impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.