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25/08/2022

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Sentencia CIVIL Nº 259/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 1225/2020 de 27 de Mayo de 2022

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Mayo de 2022

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona

Ponente: FERNANDEZ SEIJO, JOSE MARIA

Nº de sentencia: 259/2022

Núm. Cendoj: 08019470102022100241

Núm. Ecli: ES:JMB:2022:5871

Núm. Roj: SJM B 5871:2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549760

FAX: 935549770

E-MAIL: mercantil10.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208013254

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1225/2020 -1

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5133000004122520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Concepto: 5133000004122520

Parte demandante/ejecutante: DISTRIBUCIONES NUÑEZ GARCIA, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: ANTONIO VIVES TOUS Parte demandada/ejecutada: HIJOS DE RIVERA, S.A.U.

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: Rafael Gonzalez Del Rio

SENTENCIA Nº 259/2022

Magistrado: José Maria Fernandez Seijo

Barcelona, 27 de mayo de 2022

Cuestiones tratadas:Competencia desleal. Infracción de la buena fe en las relaciones contractuales. Resolución de contrato de distribución en exclusiva.

Vistos por José Mª Fernández Seijo, magistrado en sustitución en el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 1225/2020 entre:

Demandante.- Distribuciones Núñez y García, S.L. (CIF: A58.406.851). Domiciliada en Santa Coloma de Gramanet, carretera de la Roca nº 216. Representada por el procurador de los tribunales Carlos Montero Reiter y asistida por el abogado Antonio Vives Tous.

Demandada.- Hijos de Rivera, S.A.U. Domiciliada en Polígono de la Grela-Bens, calle José Mª Rivera Corral nº 6. Representada por la procurador de los tribunales Marta Navarro Roset y asistida por los abogados Ignacio de la Iglesia Caruncho y Rafael González del Rio.

Materia.- Competencia desleal. Contrato de distribución.

Antecedentes

Primero.- El día 19 de junio de 2020 se turnó en este juzgado demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Sr. Montero, en nombre y representación de Distribuciones Núñez García, S.L. La demanda se dirigía contra Hijos de Rivera, S.A.U. frente a quien se ejercitaban acciones amparadas por la Ley de Competencia Desleal, así como acciones contractuales, por indebida resolución de las relaciones comerciales que unían a las partes, reclamando las indemnizaciones correspondientes por clientela y por falta de preaviso en la resolución del contrato. Se reclama una indemnización total de 2.962.513'46 euros, intereses y costas.

El suplico de la demanda era el siguiente:

'a) declare que la conducta de Hijos de Rivera, S.A.U. es constitutiva de un acto de competencia desleal en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

b) Condene a Hijos de Rivera, S.A.U. a abonar a Distribuciones Núñez García el importe de 2.962.513,46 € en concepto de daños y perjuicios.

c) Condene a Hijos de Rivera, S.A.U. al pago de las costas judiciales e intereses procesales.

Subsidiariamente, en caso de no estimarse los pedimentos anteriores, solicitamos al Juzgado para que dicte sentencia por la que:

a) declare el incumplimiento contractual de Hijos de Rivera, S.A.U. y, en consecuencia, declare la resolución del acuerdo de distribución alcanzado entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Distribuciones Núñez García, S.A.

b) Condene a Hijos de Rivera, S.A.U. al pago de 105.726,65 € en concepto de compensación por clientela.

c) Condene a Hijos de Rivera, S.A.U. al pago de 65.255,55 € en concepto de indemnización por falta de preaviso.

d) Condene a Hijos de Rivera, S.A.U. al pago de las costas judiciales e intereses procesales.'

Segundo.- La demanda se admite a trámite por decreto de 16 de julio de 2020, ordenando emplazar a la demandada.

Tercero.- Por escrito de 18 de agosto de 2020 la demandada contestó a la demanda, oponiéndose a lo pretendido de contrario por las excepciones, hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

Cuarto.- Contestada la demanda, la audiencia previa se celebró el 23 de abril de 2021. En esa fecha actora y demandada se ratificaron en sus escritos iniciales, concretaron sus pretensiones y propusieron prueba.

Quinto.- La prueba se celebró en vista de juicio señalada finalmente el día 13 de enero de 2022.

Sexto.- Practicada la prueba y realizado el trámite de conclusiones, los autos quedaron sobre mi mesa para dictar sentencia el mismo día 20 de enero.

Séptimo.-Por escrito de 12 de enero de 2022 la parte actora ha tachado a los testigos propuestos por la demandada que tenían vinculación laboral con ella.

Hechos

A la vista de la prueba practicada y de conformidad con el artículo 209.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe considerarse probado:

1.Distribuciones Núñez García, S.L. es una sociedad de capital constituida en el año 1987 dedicada principalmente a la comercialización de bebidas y productos de alimentación.

1.1. La sociedad llegó a tener en 2018 un máximo de 15 trabajadores dedicados a las labores administrativas y comerciales vinculadas a su actividad.

1.2. Hasta el año 2013 esta sociedad había sido distribuidora en Barcelona de la marca de cerveza Heineken.

1.3. La sociedad y otras sociedades vinculadas a los socios principales de la actora desarrollan otras actividades ajenas a la distribución de cerveza de marcas de implantación nacional.

2.Hijos de Rivera, S.A.U. integrada en un grupo de empresas vinculadas a Corporación Hijos de Rivera, S.L.

2.1. En lo que interesa a este pleito, las empresas de este grupo se dedican a la fabricación y comercialización de cerveza, específicamente Estrella Galicia, marca de amplio conocimiento en el mercado español e internacional.

2.2. Hijos de Rivera, S.A.U. es la sociedad del grupo que se ocupa de la organización de la red comercial de la cerveza Estrella Galicia, por lo que en algunos pasajes del procedimiento y del juicio la demandada se identifica como 'Estrella Galicia'.

3.En abril de 2013 Distribuciones Núñez García, S.L. e Hijos de Rivera, S.A.U. llegaron a un acuerdo verbal por el cual la demandante pasaba a ser distribuidora exclusiva de Estrella Galicia en la zona de Barcelona y su área metropolitana.

4.El acuerdo alcanzado permitía a Distribuciones Núñez García distribuir cerveza Estrella Galicia en hoteles, restaurantes, bares y cafeterías (denominado canal HORECA) en las zonas preasignadas.

4.1. Distribuciones Núñez García sólo podía distribuir la cerveza de la marca referenciada en esas zonas predeterminadas. El acuerdo le permitía distribuir otros productos de alimentación, incluidas cerveza de origen artesano, pero no marcas de otras cervezas ajenas a las fabricadas por la Corporación Hijos de Rivera que fueran competidoras directas.

4.2. Era Corporación Hijos de Rivera la que determinaba esas marcas competidoras.

4.3. Distribuciones Núñez García pudo distribuir así marcas extranjeras de cerveza artesana que no entraban en competencia directa con los productos de Estrella Galicia.

5.El funcionamiento del acuerdo de distribución alcanzado por las partes determinaba, como regla general, que los comerciales de Distribuciones Núñez García se dirigieran a los establecimientos de hostelería que pudiera haber en la zona que tenían asignada para ofrecerle los productos que comercializaba Hijos de Rivera. Esos productos eran, principalmente, cerveza embotellada en distintos formatos de la marca Estrella Galicia, barriles de cerveza de dicha marca para su consumo a presión y otras marcas de cerveza del grupo. También se ofrecían elementos complementarios, como grifos e instalaciones para los barriles.

6.Los establecimientos de hostelería interesados en estos productos realizaban los pedidos a Hijos de Rivera por medio de Distribuciones Núñez García, de modo que era la hoy demandante quien asumía las obligaciones de pago de esos pedidos a la demandada.

6.1. Distribuciones Núñez García tenía un plazo de 30 días para pagar a Hijos de Rivera los pedidos que recibía. Los hosteleros pagaban a Distribuciones Núñez García un 70% de esos pedidos al contado y el 30% aplazado a 30 días.

7.El precio que debía pagar Distribuciones Núñez García por los productos Estrella Galicia lo fijaba exclusivamente Hijos de Rivera. Ese precio era superior al precio que los hosteleros debían pagar por esos mismos productos ya que la demandada aplicaba una serie de descuentos y promociones que implicaban una sensible rebaja en ese precio, en función del número de barriles o de botellas encargado por cada hostelero, también en función de los compromisos que el establecimiento asumiera en cuanto a la duración de la distribución.

8.En los últimos días de cada mes Distribuciones Núñez García remitía a las oficinas de Hijos de Rivera el listado de facturas de productos comprados en las que aparecía el precio finalmente pagado por el establecimiento.

8.1. Durante la primera quincena del mes siguiente Hijos de Rivera verificaba la corrección de esos pedidos y el precio pagado por los establecimientos, calculaba la diferencia entre el precio final y el precio fijado para su distribuidor, ordenando mensualmente el cargo que debía transferirse a Hijos de Rivera en el que se incluía esa diferencia de precios, así como el margen o ganancia que recibía el distribuidor.

9.El precio que pagaba el distribuidor lo fijaba siempre Estrella Galicia. El precio que pagaba el establecimiento que hacía el pedido lo fijaba principalmente Estrella Galicia, que era la que aplicaba los descuentos, promociones y fidelización en función de la estrategia comercial de Estrella Galicia en la zona de distribución. Además, Estrella Galicia permitía que Distribuciones Núñez García pudiera aplicar descuentos adicionales.

9.1. Estrella Galicia además comunicaba a los establecimientos un precio de venta recomendado para el público.

10.Este sistema de realización de pedidos y determinación del precio era independiente de las comisiones que, al finalizar cada ejercicio, Estrella Galicia podía ofrecer a los establecimientos en función del volumen de facturación anual de cada uno de ellos, se identificaban como rappels, que suponían que Estrella Galicia ingresara directamente a los establecimientos esa cantidad sobre el precio ya pagado, al alcanzarse esos objetivos.

10.1. Puntualmente Distribuciones Núñez García podía anticipar a algún establecimiento esos rappels previsibles, como estrategia de fidelización del cliente.

11.Para conseguir y fidelizar establecimientos de hostelería, Estrella Galicia ofrecía una serie de complementos que podían ser de interés del establecimiento. Esos complementos eran los ya referidos a las instalaciones para servir cerveza a presión (grifos y la estructura necesaria para su funcionamiento), servilletas y servilleteros con los logos de la marca, mesas, sillas y parasoles que lucían también la marca, pizarras, vasos, jarras...

11.1. Todos estos complementos los pedían los establecimientos a través de Distribuciones Núñez García, que cursaba la petición a Hijos de Rivera. Distribuciones Núñez García tenía la capacidad de ofrecer estos complementos a su red de clientes.

12.Esa estrategia de fidelización era complementaria a las campañas de publicidad y patrocinio que la marca Estrella Galicia pudiera hacer en medios de comunicación, en redes sociales, en eventos deportivos o de ocio, campañas que consolidaban la marca en el mercado español ya que eran de difusión indudable.

13. Volviendo a las circunstancias en las que se alcanzó el acuerdo de abril de 2013. En esa fecha Distribuciones Núñez García contaba ya con una red de establecimientos en los que había comercializado cerveza Heineken (más de 500 clientes), así como otros productos de alimentación que tenían un impacto económico menos trascendente que la cerveza en la cuenta de explotación de la actora (agua, leche, refrescos).

13.1. Hijos de Rivera puso en ese momento a disposición de su nuevo distribuidor el listado de una serie de establecimientos que habían hecho pedidos de Estrella Galicia por medio de un distribuidor anterior que había quebrado.

14.Con esa base inicial y con la incidencia publicitaria de las campañas de la marca, los comerciales de Distribuciones Núñez García tenían absoluta libertad para dirigirse a cualquier establecimiento hostelero dentro de su zona para ofrecerles los productos Estrella Galicia y comprometerse a la distribución de los mismos explicando las condiciones económicas y el sistema de apoyo que podía proporcionar la marca.

15.El sistema pactado entre las partes en litigio garantizaba la exclusividad del distribuidor en las zonas preasignadas, aunque en ocasiones puntuales podía haber algún establecimiento que acudiera a otro distribuidor de Estrella Galicia que ya distribuyera sus productos antes de abril de 2013 (se respetaba con ello la red de clientes que pudieran tener esos distribuidores anteriores), o Hijos de Rivera podía permitir que Distribuciones Núñez García pudiera comercializar puntualmente productos Estrella Galicia fuera de sus zona.

16.En definitiva, el acuerdo de distribución en exclusiva no afectaba a la totalidad de las zonas predefinidas por Estrella Galicia del área metropolitana de Barcelona, pero sí garantizaba la práctica exclusividad en las zonas previamente atribuidas a Distribuciones Núñez García.

17.Distribuciones Núñez García era distribuidor en exclusiva de los distritos de la ciudad de Barcelona identificados con los códigos de identificación postal 08001 a 08005, 08008 a 08010, 08013, 08015, 08016, 08019, 08020, 08022 a 08033, 08035, 08037 a 08042. Así como los códigos postales del área metropolitana de Barcelona correspondientes a:

Badia del Vallès: 08214

Barberà del Vallès: 08210

Castellar del Vallès: 08211

Castellbisbal: 08755, 08761

Cerdanyola del Vallès: 08290

Montcada i Reixac: 08110

Palau-solita i Plegamans: 08184

Polinyà: 08213

Ripollet: 08291

Rubí: 08191

Sabadell: 08203,08205

Sant Cugat del Vallès: 08172, 08193, 08972

Sant Quirze del Vallès: 08192, 08194

Santa Perpètua de Mogoda: 08130

Terrassa: 08221, 08223, 08225, 08226

Santa Coloma de Gramenet: 08921 - 08922 - 08923 - 08924

Sant Adrià del Besòs: 08930 - 08020

18.El sistema de funcionamiento descrito en los ordinales anteriores estaba muy marcado por la fuerte competencia entre fabricantes de cervezas en Cataluña, específicamente en la ciudad de Barcelona y en su entorno urbano, donde Estrella Galicia no era líder del mercado y tenía que competir con otras marcas (especialmente Estrella Damm) que tenían una estrategia muy agresiva de captación de clientela y también de acciones publicitarias en los mismos ámbitos en los que se publicitaba Estrella Galicia.

19.En este contexto, a lo largo de los cinco primeros años de vigencia del acuerdo de distribución en exclusiva se consolidó la presencia de Estrella Galicia en el área metropolitana de Barcelona y Distribuciones Núñez García amplió considerablemente la red de clientes de esta marca. En el año 2013 la cartera de clientes gestionados por la actora era de 515 y se incrementa gradualmente, de modo que en septiembre de 2018 Distribuciones Núñez García tenía una red de 2.162 clientes.

19.1. Ese incremento de clientes tuvo también su reflejo en el incremento de la facturación de 1.375.138'19 euros en diciembre de 2013 a 5.568.470 euros en septiembre de 2018.

20.Para potenciar la atención a los establecimientos, en el inicio del año 2018 Distribuciones Núñez García puso en marcha un proyecto de reorganización de su actividad comercial potenciando el contacto telefónico y telemático con la red de clientes.

21.En enero de 2018 la principal competidora de Estrella Galicia (Estrella Damm) adquirió el fondo de comercio de Zuvisa, una de las distribuidoras de Estrella Galicia en Cataluña, circunstancia que determinó que algunos establecimientos que ofrecían productos de Estrella Galicia pasaran a ofrecer productos de Estrella Damm, circunstancia que determinó que Hijos de Rivera tuviera que afrontar una urgente reorganización de su red de distribuidores en Cataluña, específicamente en Barcelona y en su área metropolitana.

21.1. Así se lo comunica a los responsables de Distribuciones Núñez García por medio de distintos correos electrónicos en los que plantea una reestructuración de su red, planteando que los hoy demandantes asumieran con premura el contacto con establecimientos que se habían pasado a la competencia y, a su vez, establecer una nueva distribución de los distritos, planteando la posibilidad de que en alguno de ellos Distribuciones Núñez García pudiera compartir territorio con otros distribuidores de la demandada.

22.En esa situación, se abre un período de negociación entre las partes, período en el que responsables de Estrella Galicia se desplazan a la ciudad de Barcelona para tener una reunión con los asesores de la demandante. Las partes se llegaron a cruzar propuestas y borradores en los que formalizaban por escrito el acuerdo de distribución.

22.1. Esa correspondencia y contactos se producen en los meses de enero y febrero de 2018, cerrándose los aspectos jurídicos del contrato, pero quedando abierta la determinación de los códigos postales en los que Distribuciones Núñez García mantendría su exclusiva y aquellos en los que la distribución podría compartirse con terceros. El documento final se remite por los asesores de Distribuciones Núñez García a mediados de marzo de 2018, pero se prolongó la negociación varias semanas más por aspectos económicos que, a juicio de la demandante, eran fundamentales ya que afectaban al listado de establecimientos de los que se ocupaba hasta la fecha la parte actora.

23.Los contactos eran muy habituales, llegándose a cruzar mensajes telefónicos (wasaps) los encargados de la negociación.

24.En los meses de mayo y junio de 2018 las relaciones entre las partes siguen tensándose, cruzándose correos electrónicos y burofaxes en los que Distribuciones Núñez García e Hijos de Rivera fijan sus posiciones finales, denunciando la actora los graves perjuicios que le causaba la nueva distribución de zonas, con la consiguiente pérdida de algunas áreas hasta entonces asumidas por la actora. En junio de 2018 Distribuciones Núñez García traslada a Hijos de Rivera la posibilidad de resolver el contrato de distribución siempre y cuando se proceda al pago de una compensación económica y a la asunción de determinados costes que llevaría el cese de la actividad de distribución por la actora.

25.En septiembre de 2018, tras nuevos correos cruzados, responsables de Distribuciones Núñez García remite a Hijos de Rivera una propuesta de resolución de las relaciones contractuales entre las partes previo pago de una compensación económica de 800.000 euros y la asunción de una serie de compromisos complementarios que afectaban al personal de la demandante y los gastos sustentados por la misma. El 13 de septiembre de 2018 la actora comunicó su oferta a la demandada, así como su voluntad de dejar de prestar servicios de distribución.

26.Distribuciones Núñez García recibe a lo largo del mes de septiembre de 2018 comunicaciones de establecimientos de su red de distribución en las que indican que han recibido visitas de otros distribuidores de Estrella Galicia.

27.En esas mismas fechas, septiembre de 2018, responsable de atención al cliente de Distribuciones Núñez García, comunica a la empresa su voluntad de dar por resuelto el contrato y empezar a trabajar para otro distribuidor de Estrella Galicia (Drink Cash).

28.El 25 de septiembre de 2018 la actora requiere formalmente a la demandada para otros distribuidores de Estrella Galicia visiten y ofrezcan sus servicios a establecimientos integrados en las zonas que hasta la fecha gestionaba Distribuciones Núñez García.

29.Por comunicación de 26 de septiembre de 2018, Hijos de Rivera advirtió a Distribuciones Núñez García de graves incumplimientos en sus obligaciones como distribuidor, referidos al uso de grifos de cerveza a presión de Estrella Galicia para servir productos de otras marcas y la instalación de terrazas con logos de Estrella Galicia en locales donde no se expende dicha marca.

30.El 28 de septiembre de 2018 Hijos de Rivera comunica a Distribuciones Núñez García que dejará de abonarse ningún tipo promocional de gasto de mercado a la hoy demandante.

31.Se cruzaron distintas comunicaciones entre las partes a finales de septiembre de 2018, todas ellas con recíprocas recriminaciones y, finalmente, el 28 de septiembre de 2018 la demandada cortó el acceso de la demandante a la intranet de la empresa y canceló el suministro de producto.

32.El 2 de octubre de 2018 Distribuciones Núñez García manda nueva comunicación a la hoy demandada para denunciar todas las actuaciones que, a su juicio, impiden el normal desarrollo de su actividad como distribuidora exclusiva.

33.El beneficio después de impuestos de Distribuciones Núñez García en el año 2017 fue de 141.368 euros, en el año 2018 este beneficio anual ascendió a 217.100 euros.

34.El día 11 de julio de 2019 los abogados de la parte actora remitieron a la parte demandada un burofax, entregado al día siguiente, en el que se reclamaba la indemnización por la indebida resolución del contrato de distribución, se hacía referencia a los graves perjuicios sufridos y advertía que la comunicación interrumpía expresamente el ejercicio de las acciones derivadas de la indemnización interesada. La demandada no dio respuesta al burofax recibido.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes.

1.Tal y como se indica en los antecedentes de hecho de esta sentencia, Distribuciones Núñez García, S.L. (DNG) interpone demanda de juicio ordinario contra Hijos de Rivera, S.A. (HR) en el que acumula acciones de distinta naturaleza: Una acción declarativa de competencia desleal junto con una acción de reclamación de cantidad por los daños sufridos, y una acción de resolución indebida del contrato de distribución en exclusiva junto a la reclamación de la indemnización correspondiente.

2.La demandada se opone a lo pretendido de contrario alegando las excepciones, hechos y fundamentos referidos en su contestación.

Se planteó la indebida acumulación de acciones, que ya fue resuelta en la audiencia previa. En distintos pasajes de la contestación a la demanda la demandada hace referencia a las circunstancias vividas en la distribución de cerveza en la comunidad autónoma de Cataluña.

La prescripción de la acción de competencia desleal.

La demandada se opone a todos y cada uno de los hechos referidos en la demanda, negando que concurran los elementos para considerar que el comportamiento de la parte demandada fuera desleal. Considera que fue la actora la que resolvió unilateralmente el contrato existente entre las partes sin que concurriera justa causa.

Cuestiona, subsidiariamente, las pretensiones indemnizatorias referidas en la demanda tanto por la acción de competencia desleal como por la indebida resolución del contrato de distribución en exclusiva.

SEGUNDO.- Sobre la determinación del relato de hechos probados y la concreción de las discrepancias entre las partes.

1.El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el deber de motivación de las sentencias exigiendo al juez que exprese 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Conforme al precepto citado deben identificarse los medios de prueba tenidos en cuenta para la determinación de los hechos probados, así como la valoración de esos medios de prueba.

2.En el supuesto de autos las partes han discrepado en la práctica totalidad de hechos, resultando controvertidos casi todos los referidos en la demanda.

Se admitió una muy amplia prueba documental, complementada con una extensa declaración de varios testigos, vinculados profesionalmente a las partes, así como dos pruebas periciales de naturaleza económica que dieron lugar la ratificación y crítica de los dictámenes.

Para poder resolver las cuestiones de carácter jurídico planteadas en este procedimiento, creo que es conveniente que haga un análisis detallado de la prueba propuesta, poniéndola en relación con cada uno de los puntos referidos en el relato de hechos probados que desgloso a continuación:

1.Distribuciones Núñez García, S.L. es una sociedad de capital constituida en el año 1987 dedicada principalmente a la comercialización de bebidas y productos de alimentación.

1.1. La sociedad llegó a tener en 2018 un máximo de 15 trabajadores dedicados a las labores administrativas y comerciales vinculadas a su actividad.

1.2. Hasta el año 2013 esta sociedad había sido distribuidora en Barcelona de la marca de cerveza Heineken.

1.3. La sociedad y otras sociedades vinculadas a los socios principales de la actora desarrollan otras actividades ajenas a la distribución de cerveza de marcas de implantación nacional.

Estos hechos se recogen directamente de la demanda, no resultan discutidos. El hecho referido en el punto 1.3., relativo a la integración de la actora en un grupo empresarial que realiza otras sociedades, se recoge a partir del folio 11 de la contestación a la demanda.

No tengo elementos de juicio determinantes para considerar que existe un grupo de sociedades organizado, sí que se acredita que los socios de la actora son socios y administradores en otras sociedades, alguna de ellas vinculada a la fabricación y distribución de cervezas que no compiten con Estrella Galicia. En cualquier caso, la existencia o no de un grupo empresarial entendido como unidad de negocio común sometida a un único poder de decisión y a actividades directamente vinculadas no es un elemento determinante para la resolución de este procedimiento.

2.Hijos de Rivera, S.A.U. integrada en un grupo de empresas vinculadas a Corporación Hijos de Rivera, S.L.

Los hechos recogidos en este punto tampoco son controvertidos, se refieren a la actividad desarrollada por la demandada y su vinculación a la fabricación y comercialización de bebidas identificadas con la marca Estrella Galicia, principalmente cerveza embotellada y en barril.

3.1. No se discute la fecha en la que alcanza el acuerdo, tampoco hay controversia respecto del carácter verbal, no formalizado en documento alguno, de esa relación jurídica.

3.2. La demandada niega que se trate de un contrato de distribución y niega la existencia de cualquier tipo de exclusiva.

3.3. Considero que el conjunto de obligaciones y compromisos asumidos por las partes como consecuencia del acuerdo verbal debe considerarse un contrato de distribución en exclusiva. Para llegar a esta conclusión parto del concepto de contrato de distribución en exclusiva al que hace referencia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de febrero de 2004 - ECLI:ES:TS:2004:779 - Esta resolución sintetiza toda la jurisprudencia anterior:

'El contrato de distribución exclusiva puede definirse como aquel por el cual una de las partes (el concesionario) pone su establecimiento al servicio de la otra (el concedente) y se obliga, por tiempo determinado o indefinido, a adquirir de la última productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en un espacio geográfico determinado, a facilitar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta, a soportar el riesgo y ventura de los contratos de venta celebrados y a garantizar el saneamiento por vicios o defectos ocultos de los productos vendidos; y respecto al cual la doctrina jurisprudencial ha sentado que 'lo importante es que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia, lo que le diferencia del contrato de agencia'( STS de 17 de mayo de 1999 , que cita la de 8 de noviembre de 1995 ), y'adquiere por compraventa los productos del concedente' ; que tiene el carácter de'intuitu personae' ( STS de 17 de mayo de 1999, que menciona las de 28 de febrero de 1989 y 21 de noviembre de 1992); que se singulariza por la fijación libre del precio del producto ( STS de 17 de noviembre de 1998), la determinación de unos objetivos mínimos de venta ( SSTS de 10 de abril y 18 de julio de 1997 y 24 de noviembre de 1998), la imposición de cargas específicas de portes, de almacenamiento o de asistencia técnica y garantía del producto ( STS de 14 de febrero de 1997), la concreción del objeto, tiempo y territorio de la exclusiva, que, incluso, puede hacerse de forma verbal ( SSTS de 14 de febrero de 1997 y 17 de mayo de 1999), como también la de que la exclusividad no se presume; todos cuyas notas han sido recogidas en la STS de 30 de octubre de 1999.'

3.4. No puedo aceptar que las funciones asumidas por DNG se reduzcan exclusivamente a mero porteador de los pedidos de Estrella Galicia, muy al contrario, DNG tiene la relación directa con los clientes (los establecimientos), realiza los pedidos a Estrella Galicia, asume los pagos de esos pedidos y tiene preasignadas unas zonas en las que desarrolla su labor.

3.5. Los propios litigantes en sus comunicaciones previas a la interposición de la demanda y en las cruzadas a lo largo de la vida del contrato definen esos acuerdos verbales como acuerdos de distribución.

La prueba de la exclusividad también es incuestionable:

- Hijos de Rivera asignó desde un primer momento una serie de zonas prederminadas en las que DNG debía desarrollar su actividad.

- La demandada estableció que sólo podía distribuir cerveza de Estrella Galicia.

3.6. Es cierto que la configuración de ese pacto de exclusividad tenía algunos matices o modulaciones:

- DNG podía distribuir otros productos distintos de cervezas.

- DNG también podía distribuir algunas marcas de cerveza, pero siempre que no entraran en competencia directa o indirecta con Estrella Galicia, siendo la hoy demandada la que definía los tipos de cerveza que podría distribuir.

- Puntualmente, Hijos de Rivera podía autorizar a DNG para distribuir productos de Estrella Galicia fuera de las zonas previamente asignadas, o permitir que otros distribuidores pudieran también puntualmente atender a los pedidos de establecimientos en la zona atribuida a DNG.

3.7. El largo proceso de negociación iniciado por las partes a lo largo de los diez primeros meses del año 2010 evidencian los perfiles de la exclusividad puesto que la discusión se centró, como analizaré en ordinales posteriores, en los criterios de asignación de zonas en exclusividad.

3.8. El acuerdo verbal de abril de 2013 se configura así como un contrato de distribución en exclusiva por el que Hijos de Rivera pacto con DNG que la hoy demandante se ocupara de la comercialización y distribución de establecimientos hosteleros en determinadas zonas de la ciudad de Barcelona y su área metropolitana. DNG asumía la el suministro de productos de Estrella Galicia tanto a los establecimientos que ya servían esta marca de cerveza, como a aquellos establecimientos que pudieran estar interesados en la expedición de esta marca.

3.9. El contrato se suscribió, además, por tiempo indefinido como lo demuestra el hecho de que desde 2013 a 2018 las partes no hicieron ninguna referencia al plazo de duración del contrato y la negociación de nuevas condiciones o zonas atribuidas a DNG se hiciera mientras el acuerdo de 2013 debía mantenerse en vigor.

4.2. Era Corporación Hijos de Rivera la que determinaba esas marcas competidoras.

4.3. Distribuciones Núñez García pudo distribuir así marcas extranjeras de cerveza artesana que no entraban en competencia directa con los productos de Estrella Galicia.

Este punto del relato de hechos probados está estrechamente vinculado a lo que he concluido en el punto anterior y hace referencia a las peculiaridades del pacto de exclusividad que unía a las partes.

Al igual que en el ordinal anterior, este hecho probado se deriva de lo que he concluido al valorar la prueba del hecho 3. Los testigos que declaran a propuesta de Hijos de Rivera han corroborado las condiciones del acuerdo.

El sistema de retribución a DNG ha sido uno de los puntos que han generado mayor discusión en el desarrollo de la vista. La actora hace en la demanda una referencia imprecisa a ese sistema de retribución, de ese modo fuerza la construcción de su relato en el que describe su sistema de ventas como de 'venta a pérdidas', extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado. Además, las conclusiones a las que llega el perito de la demandante no tienen mucho sentido.

La declaración de los testigos propuestos por ambas partes me permitió en la vista de juicio entender cómo funcionaba el sistema de retribución a la parte demandante. En especial la declaración del Sr. Alvaro y el Sr. Argimiro, profesionales cualificados de la demandada que tenían conocimiento directo del sistema establecido por Hijos de Rivera con sus distribuidores.

1) DNG asumía el pago de los pedidos que recibía de los establecimientos que se encontraban en sus zonas de distribución. El precio que debía pagar a Hijos de Rivera era el establecido sin descuentos o promociones, es decir, no se correspondía con el precio efectivo que debía pagar el establecimiento por sus pedidos. Este precio efectivo era inferior al precio que Hijos de Rivera establecía a DNG.

2) Pese a lo anterior, lo cierto es que no hay prueba alguna de la venta a pérdidas ya que DNG cobraba un porcentaje significativo de las facturas a los establecimientos en efectivo (un 70% según han terminado de reconocer) y el porcentaje restante, mientras que los pagos que DNG tenía que hacer a Estrella Galicia se aplazaban los 30 días siguientes al pedido.

3) Al finalizar cada mes, DNG comunicaba a Hijos de Rivera los pedidos recibidos y en los 15 días siguientes Hijos de Rivera liquidaba la diferencia entre el precio que pagaba el establecimiento y el precio establecido por Hijos de Rivera frente a DNG. De este modo, cada 45 días DNG recibía un cargo compensatorio de esta diferencia, cargo que incluía el margen, beneficio o precio que la actora percibía por sus servicios.

4) Es cierto que contablemente DNG tenía que soportar durante un breve lapso de tiempo la diferencia entre el precio de compra del establecimiento y el precio de venta de Estrella Galicia esa diferencia, pero esa incidencia puntual duraba apenas unos días sin determinar en modo alguno una situación de permanente venta a pérdidas:

a) Porque desde abril de 2013 hasta septiembre de 2018 no consta que Hijos de Rivera discutiera nunca, limitara o demorara los pagos de esos cargos compensatorios.

b) Porque este sistema de facturación pactado entre las partes ponía en marcha una 'rueda' en la que los cobros recibidos por DNG tanto por parte de los establecimientos como por Estrella Galicia era siempre superior a los pagos que debía hacer por el suministro.

c) Porque las propias cuentas anuales examinadas por el perito de la parte demandada evidencian que las finanzas de DNG estaban muy saneadas, era una empresa que no asumía riesgos ni arrastraba deudas generando unos beneficios anuales netos que desde 2013 a 2018 se fueron incrementando.

Este punto del relato de hechos probados tiene el mismo apoyo probatorio que el hecho 6.

Este punto del relato de hechos probado tiene el mismo apoyo probatorio que el hecho 6.

9.1. Estrella Galicia además comunicaba a los establecimientos un precio de venta recomendado para el público.

Hijos de Rivera ha defendido a lo largo del procedimiento que DNG tenía libertad absoluta para fijar los precios por los que compraba el establecimiento hostelero, que los precios que fijaba Estrella Galicia eran recomendados. Esta afirmación no ha quedado, a mi juicio, probada y en la línea argumental de la demandada aprecio algunas imprecisiones que han quedado aclaradas como consecuencia del desarrollo de la vista, especialmente por la declaración de los testigos aportados por la demandada y por la declaración del trabajador de la demandada propuesto por DNG.

a) Cuando Hijos de Rivera afirma que sus precios eran recomendados, no vinculantes, se refiere al precio de venta que el establecimiento podía fijar respecto del consumidor final de cerveza.

b) Lo anterior no determina que el precio que Hijos de Rivera cobraba a DNG por cada caja de botellas que encargaba DNG o por cada barril no lo definiera y estableciera Hijos de Rivera.

c) DNG tenía cierto margen para establecer el precio de los productos a los establecimientos, pero ese margen quedaba muy limitado por los incentivos y promociones que Estrella Galicia fijaba para los establecimientos. Esos incentivos promociones permitían a los establecimientos reducir el precio efectivo de las cajas de botellas y barriles, asumiendo compromisos temporales de distribución, asumiendo algún tipo de exclusividad en las ventas de Estrella Galicia frente a otros consumidores o asumiendo cantidades mínimas de productos en cada pedido.

d) Estos incentivos y promociones no deben confundirse con los rapeles que Estrella Galicia podía pagar al final de cada ejercicio a los establecimientos finales en función del volumen de venta final de productos Estrella Galicia comprados a lo largo de un período preestablecido.

e) Este sistema no supone que DNG tuviera una libertad absoluta en la determinación de los precios a los establecimientos.

La declaración del Sr. Alvaro es concluyente en este punto. Ha sido empleado de la demandada durante muchos años y, pese a que el demandado cuestiona la objetividad del testigo en conclusiones, lo cierto es que su descripción del funcionamiento de los acuerdos resulta razonable y responde al esquema que el propio actor describe en la demanda y que la demandada refleja en sus alegaciones y en su pericial para descartar la venta a pérdidas.

10.1. Puntualmente Distribuciones Núñez García podía anticipar a algún establecimiento esos rappels previsibles, como estrategia de fidelización del cliente.

Queda acreditado por los mismos hechos y pruebas referidos en el ordinal 6.

La demandada afirma que era ella la que se ocupaba de la gestión de esos complementos, pero lo cierto es que no prueba este extremo, sin embargo sí que reconoce que el distribuidor se ocupaba de la entrega de los mismos y es razonable pensar que era una actividad comercial complementaria propia de la desarrollada por el distribuidor.

Es indiscutible que Estrella Galicia hace un gran esfuerzo como marca para su implantación en el mercado español. Ese esfuerzo notorio no depende de los distribuidores territoriales ya que las campañas se hacen en el ámbito nacional.

No se discute ninguno de estos extremos. La demandada no cuestiona que DNG pudiera tener una red previa de clientes por haber distribuido otras marcas de cerveza, así como de otros productos vinculados al sector HoReCa.

Tampoco se discute que, dado el dinamismo del sector, Hijos de Rivera pudiera indicar a DNG la existencia de establecimientos en las zonas preasignadas que ya hacían pedidos de Estrella Galicia por medio de un distribuidor anterior que habría cesado en su actividad.

Pese a negarse en la contestación a la demanda, más allá de las campañas publicitarias de Estrella Galicia, no hay prueba directa que permita pensar que Hijos de Rivera se dirigiera a establecimientos de Barcelona o su área metropolitana para ofrecer sus productos. Esta labor comercial era lógico y razonable que lo hiciera el distribuidor, que conocía la ubicación y particularidades de los establecimientos de sus zonas preasignadas.

Ya se ha hecho referencia a la prueba que acredita estos extremos al tratarse del carácter exclusivo de la distribución pactada.

Este hecho probado se remite a lo que ya he valorado en ordinales anteriores.

Badia del Vallès: 08214

Barberà del Vallès: 08210

Castellar del Vallès: 08211

Castellbisbal: 08755, 08761

Cerdanyola del Vallès: 08290

Montcada i Reixac: 08110

Palau-solita i Plegamans: 08184

Polinyà: 08213

Ripollet: 08291

Rubí: 08191

Sabadell: 08203,08205

Sant Cugat del Vallès: 08172, 08193, 08972

Sant Quirze del Vallès: 08192, 08194

Santa Perpètua de Mogoda: 08130

Terrassa: 08221, 08223, 08225, 08226

Santa Coloma de Gramenet: 08921 - 08922 - 08923 - 08924

Sant Adrià del Besòs: 08930 - 08020

La demandada no discute esta distribución inicial, la existente entre 2013 y principios de 2018.

Esta referencia se reseña en el escrito de contestación a la demanda y se refiere al contexto de fuerte competencia en el mercado de la distribución de cerveza en Cataluña. El proceso de negociación de una modificación en las relaciones contractuales de las partes en este pleito debe ponerse en relación con la actuación de uno de los competidores de Estrella Galicia que adquirió el fondo de comercio de un distribuidor de Estrella Galicia, generando con ello incertidumbre sobre el mantenimiento de los niveles de facturación que Estrella Galicia pudiera tener en Cataluña.

19.1. Ese incremento de clientes tuvo también su reflejo en el incremento de la facturación de 1.375.138'19 euros en diciembre de 2013 a 5.568.470 euros en septiembre de 2018.

Son datos ofrecidos por la parte actora y contrastados por la demandada, que no discute el incremento del número de establecimientos y tampoco la subida en la facturación. Cuestión controvertida es si ese aumento de clientes y facturación es fruto de la publicidad que desarrollaba Estrella Galicia o de la actuación del DNG.

Se hace referencia en la demanda a este proyecto de reorganización, así como a la incidencia que pudiera haber tenido en el servicio de distribución. La demandante acepta que pudiera haber algún problema puntual en la provisión de algún establecimiento.

Ya he hecho referencia a este punto de los hechos, así como que Hijos de Rivera alentó a DNG para que pudiera dirigirse de inmediato a los establecimientos afectados por esa actuación estratégica de un competidor que ponía en riesgo el número de establecimientos provisionados por Estrella Galicia en Barcelona y su área metropolitana.

Tanto la demandante como la demandada hacen un relato parcial del complejo trámite de negociación abierto entre las partes. Se incorporan a los autos correos electrónicos sucesivos entre las partes y sus asesores, así como borradores de posibles contratos. También se aportan comunicaciones menos formales entre los profesionales de ambas partes cruzándose reproches.

En lo que me interesa para resolver las pretensiones de las partes, creo conveniente resaltar:

a) Que este largo periodo de negociación se abre sin que se hubiera resuelto la relación inicialmente acordada en abril de 2013. Por lo tanto, DNG seguía distribuyendo a Estrella Galicia en los sectores asignados.

b) La negociación se produce en el contexto de una fuerte competencia en el sector, que determinó que Estrella Galicia facilitara a DNG la referencia de establecimientos que estaban en otras zonas que inicialmente no se preasignaron a DNG.

c) Que el proceso de negociación jurídicamente debe considerarse una novación de algunas de las condiciones del contrato inicial, con la particularidad de que en este caso las partes preferían formalizar los acuerdos por escritos.

d) La novación de esos elementos contractuales relevantes, referidos fundamentalmente a la reasignación de zonas en exclusiva a DNG, no llegó a firmarse, es decir, no llegó a ser asumida por DNG que, pese a introducir modificaciones puntuales en el contrato, optó por no firmar el mismo en tanto en cuanto consideraba que la nueva distribución de zonas exclusivas le resultaba perjudicial.

23.Los contactos eran muy habituales, llegándose a cruzar mensajes telefónicos (wasaps) los encargados de la negociación.

Las consideraciones del ordinal anterior acreditan también este punto.

Este punto no es sino el detalle de lo ya reseñado en el punto 22.

Esta oferta se produce en el marco de la negociación y no se discute por las partes. El documento en cuestión está aportado a los autos.

Este hecho no se discute por la demandada. Las personas que han declarado a propuesta de Hijos de Rivera, la propia demandada al referirse a la fuerte tensión que había en el mercado cervecero de Cataluña y el propio trámite de conclusiones me permiten tener probado que durante el período de negociación de la novación entre las partes o, por lo menos, en la última fase o período de negociación, Hijos de Rivera permitió que otros distribuidores pudieran dirigirse a establecimientos que, en principio, estaban bajo el control exclusivo de DNG.

Este hecho tampoco se discute y se acompañan a la demanda las comunicaciones remitidas por este comercial.

Se acompaña el documento en cuestión, no se discute.

Este documento lo aporta la propia demandada.

30.El 28 de septiembre de 2018 Hijos de Rivera comunica a Distribuciones Núñez García que dejará de abonarse ningún tipo promocional de gasto de mercado a la hoy demandante.

Hecho que tampoco se discute. Se produce en el tramo o fase final de las negociaciones. Antes de la firma del contrato de novación.

Queda probado por lo reseñado en los puntos anteriores.

Se acompaña también esta notificación, así como la voluntad expresada por DNG de dar por resuelto el contrato de distribución en exclusiva existente desde abril de 2013.

33.El beneficio después de impuestos de Distribuciones Núñez García en el año 2017 fue de 141.368 euros, en el año 2018 este beneficio anual ascendió a 217.100 euros.

Se aportan los datos contables correspondiente, que quedan corroborados por las tablas que el demandado acompaña a su escrito de contestación y que analiza el perito de la demandada.

El burofax lo aporta la demandante y la demandada reconoce haberlo recibido.

TERCERO.- Cuestiones jurídicas que he de resolver en este procedimiento.

1.Fijado el relato de hechos probados, creo que puede ser útil identificar las acciones sucintamente las acciones y pretensiones de la parte demandante:

1. Una acción declarativa de competencia desleal, amparada en el artículo 32 de la LCD, en relación con el artículo 4 de dicha norma.

2. Una acción de daños y perjuicios derivada de los hechos que considera desleales. Esa indemnización se fija en la demanda, a partir de la prueba pericial aportada, sobre el valor que, a su juicio, tendría la unidad de negocio vinculada a la actividad de distribución en exclusiva.

3. Una acción declarativa de resolución indebida de un contrato de resolución en exclusiva imputable a la parte demandada, denunciando que ni tan siquiera dio preaviso previo a la resolución.

4. Una acción de daños y perjuicios derivada de esa resolución indebida, vinculada a la necesidad de indemnizar por la clientela conseguida por la demandante durante los años que duró el contrato de distribución.

CUARTO.- Sobre los actos de competencia desleal imputados a la demandada.

1.En el escrito de demanda se plantea la acción declarativa de competencia desleal, invocando el artículo 4 de la LCD, en la redacción vigente desde la reforma de la Ley 29/2009. Este precepto hace referencia a la denominada cláusula general de interdicción de cualquier comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; en la demanda se hace mención a la jurisprudencia que desarrolla este precepto.

A lo largo de la extensa demanda DNG concreta ese comportamiento desleal del demandado en la apropiación desleal de la clientela y de los puntos de venta, así, por ejemplo, en el folio 36 de la demanda se indica y destaca: 'la desviación y captación de la clientela de Distribuciones Núñez García no es consecuencia de la lucha concurrencial basada en la eficiencia de las prestaciones del nuevo distribuidor. En absoluto. La captación de la clientela se produce como consecuencia de una planeada y desleal maquinación elaborada por la demandada y que tiene por objeto la presión y fuerza comercial para inducir a los puntos de venta que cambien de distribuidor. '

2.La propia demandante descarta en su escrito la concurrencia de otros hechos que podrían tener encaje en otros artículos específicos de la LCD, en concreto, los referidos en el artículo 12 (explotación de la reputación ajena), artículo 14 (inducción a la infracción contractual), artículo 16 (discriminación y dependencia económica) o el artículo 17 (venta a pérdidas), y que, sin embargo, no dan lugar al ejercicio de acciones declarativas de deslealtad amparados en estos tipos específico.

Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia que considera que no puede acudirse al actual artículo 4 de la LCD para articular pretensiones que no cumplieran con alguno de los requisitos del resto de comportamientos desleales descritos en la norma.

QUINTO.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada.

1.La parte demandada se ampara en el artículo 35 de la LCD para considerar que, teniendo como referencia la fecha en la que DNG comunica formalmente la finalización de la relación comercial (octubre de 2018), la acción ejercitada habría prescrito por cuanto el burofax remitido en julio de 2019 no concreta otra acción que la referida a la resolución indebida del contrato de distribución, por lo que el 19 de junio de 2019 habría transcurrido más de un año desde el supuesto hecho desleal.

2.Considero que la interpretación que hace Hijos de Rivera del artículo 35 de la LCD y el 1973 del Código civil no es correcta. El burofax de 19 de junio de 2019 tiene el claro efecto de poner de manifiesto la voluntad del DNG de ejercitar cuantas acciones legales le correspondan en derecho, aunque concrete las posibles acciones con referencia a la resolución del contrato de distribución en exclusiva, lo cierto es que se reserva cualquier otra acción, por lo que la comunicación tiene un indudable efecto interruptivo de todas las acciones posibles, no se limita a las referidas al contrato de distribución.

SEXTO.- Sobre los hechos y circunstancias para considerar desleal la actuación de Hijos de Rivera.

1.Tanto en el escrito de la demanda como en el desarrollo de la vista la parte actora hace referencia a un conjunto de hechos, no siempre bien definidos, que podrían reputarse desleales; sin embargo, al limitar la acción declarativa exclusivamente al artículo 4.

De ese conjunto de hechos dispersos, ya he indicado que la pretensión principal se articula en concreto sobre la captación injustificada de la clientela antes de la resolución del contrato.

2.Para resolver esta cuestión he de partir de lo que indica la jurisprudencia consolidada, reseñada por la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:533):

' [E]l Tribunal Supremo -entre otras en su Sentencia 822/2011, de 16 de diciembre, al decir que la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD. Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. '

3.La Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:10000) hace referencia a los supuestos en los que ha podido acudirse a la cláusula general del artículo 4 de la LCD para la captación de clientela en aquellos supuestos en los que esa captación se produce con anterioridad a la extinción del vínculo contractual previo.

Este criterio judicial, amparado por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, se plantea en supuestos en los que existe un contrato laboral entre las partes. Tengo algunas dudas sobre si es posible aplicar el mismo criterio para la captación de clientela en el contrato de distribución, en la medida en la que hay un tipo de deslealtad específico, que ya ha sido reseñado.

Sin embargo, creo que el relato de hechos probados justifica la condena a la parte demandada por un comportamiento desleal dentro de ese tipo general, conclusión a la que llego, no sin dudas, por las siguientes razones:

1) Aunque el devenir del contrato de abril de 2013 es un tanto extraño en su tramo final, lo cierto es que el mismo no se resuelve formalmente hasta octubre de 2018. Hasta esa fecha DNG mantuvo la distribución de los productos de Estrella Galicia.

2) Pese a estar en vigor ese contrato, en el que se fijaba el régimen de exclusiva y las zonas preasignadas a la demandada, lo cierto es que antes de la resolución formal del contrato, Hijos de Rivera ya restringió las zonas reconocidas a DNG. Esa actuación se agrava cuando Hijos de Rivera anuncia, antes de dar por resuelto el contrato, que no pagará las bonificaciones referidas a aquellas zonas que consideraba que ya no eran del área de influencia de la hoy demandante.

3) No sólo advierte de esa limitación de las zonas de distribución durante el proceso de negociación, sino que incluso permitió que terceros distribuidores pudieran servir a establecimientos de esas zonas, circunstancia que, unida a la indicación de que sólo pagaría los abonos de las zonas unilateralmente establecidas, supone una posición de prevalencia que considero contraria a una negociación conforme a parámetros de buena fe.

4) Teniendo en cuenta el sistema de pagos y abonos establecido por las partes, la restricción de zonas de distribución y la advertencia de no abonar las cantidades que determinaban el beneficio o margen de DNG supone también un quebranto de la buena fe en la negociación de la novación del contrato ya que DNG se veía en la circunstancia de asumir los pagos de los pedidos de los establecimientos sin tener la certeza de que se liquidaría el abono pendiente, en los términos que he descrito en el relato de hechos probados.

5) La prueba practicada y valorada pone de manifiesto que el contrato verbal de distribución en exclusiva de abril de 2013 se debía mantener en vigor durante todo el proceso de negociación de la posible novación. Al imponer Hijos de Rivera de facto unas condiciones distintas, más gravosas para DNG, se quebrantan las reglas de la buena fe en la negociación de un contrato que hasta principios de 2018 había sido provechoso para ambas partes.

Por lo tanto, en este punto debo estimar la acción declarativa de deslealtad.

SÉPTIMO.- Sobre la acción de daños vinculada a la declarativa de deslealtad.

1.La parte demandante se apoya en una prueba pericial de carácter económico que pretende valorar el daño causado por la competencia desleal, daño que se vincula al cese de actividad de DNG, imputado a la demandada, y a la identificación de una pretendida unidad de negocio o de valor que habría quedado frustrada por la deslealtad del demandado.

La parte demandada aporta una segunda prueba pericial muy crítica con la pericial de la demandada.

2.A partir de las pruebas periciales y el extenso interrogatorio a los peritos, considero que la prueba pericial de la actora en este punto tiene muchas debilidades, suficientes para descartar no sólo el método elegido, sino también los datos en los que se apoya:

2.1. Los cálculos que hace el perito se basan en una pretendida duración indefinida del contrato de franquicia, sin tener en cuenta que el contrato podría resolverse por voluntad de las partes sólo con un preaviso previo.

2.2. Porque la situación de dependencia económica no ha sido generada por Hijos de Rivera, sino que se deben a la decisión de DNG, que podía distribuir otros productos en las mismas zonas, incluso podía distribuir otras marcas de cerveza que no compitieran con las marcas de Estrella Galicia.

2.3. Porque la pretendida unidad de negocio que valora el perito se pone en comparación con los procesos de venta de otras distribuidoras de cerveza, sin tener en cuenta las particularidades de esos otros procesos de venta y el contexto en el que se produce esas ventas, auspiciadas por un competidor de Estrella Galicia que quería consolidar su posición en el mercado.

2.4. Fue la propia demandante la que decidió poner fin a la relación de distribución tras intentar la venta de la compañía o, cuando menos, del fondo de comercio, por unos valores muy inferiores a los reclamados en este auto.

3.Partiendo de los datos que facilita la parte demandada y el perito de dicha parte, he de acudir a otro criterio de indemnización del daño causado. En la medida en la que Hijos de Rivera tenía en su mano resolver el contrato incluso sin causa justificada, siempre y que lo hiciera dando un preaviso previo conforme a las reglas de la buena fe, creo que una pauta correcta para la indemnización sería la de partir de la indemnización a la que podría aspirar DNG de haberse resuelto el contrato con un preaviso previo de al menos cinco meses (acudiendo por analogía a los criterios de resolución y preaviso de la Ley del Contrato de Agencia).

Las circunstancias en las que se produce la negociación a lo largo de 2018, que ya he reputado desleales, determinan el derecho del actor a ser indemnizado. Esa indemnización debe corresponder con la expectativa de ganancias que hubiera percibido el actor de haber recibido un preaviso previo de al menos cinco meses.

En la medida en la que cuento con los beneficios netos de los distintos ejercicios, considero que el perjuicio realmente sufrido ha sido del 50% del beneficio neto que contabilizó en el último ejercicio, es decir, que la deslealtad de la demandada al forzar la finalización del contrato sin dar preaviso previo ha privado a la actora de un beneficio de 108.550 euros.

OCTAVO.- Sobre la resolución indebida del contrato de distribución en exclusiva.

1.La demandante acumula una acción de daños y perjuicios por indebida resolución del contrato de distribución en exclusiva. La parte demandada excepciona en la demanda que, en su caso, la resolución fue una decisión unilateral de DNG y que hubo incumplimientos contractuales imputables a DNI que justificaban dicha resolución.

2.Partiendo de los hechos que he considerado probados, considero que no se ha producido una indebida resolución del contrato de distribución imputable a Hijos de Rivera dado que el contrato verbal de abril de 2013 se resuelve por voluntad de DNG.

No se llegó nunca a firmar el nuevo contrato, en el que se novaban las condiciones del contrato inicial. No sólo no se produjo la formalización de la firma, sino que DNG nunca aceptó las nuevas condiciones (en este punto, no comparto el criterio defendido por la demandada, apoyado en la declaración de la abogada interna de Hijos de Rivera, de que el contrato se cerró y que sólo quedaron flecos económicos sin trascendencia en el nuevo compromiso). Esas nuevas condiciones modificaban sustancialmente la relación comercial previa y su no aceptación determina que el único contrato que debo tener en cuenta es el de abril de 2013.

3.Como indico, es DNG la que decide resolver la relación comercial porque las nuevas condiciones (las zonas atribuidas) no son de su conveniencia y, además, que el sistema de facturación pactado colocaba a DNG en una posición muy débil para negociar ya que la demandada toleraba que otros distribuidores pudieran hacer pedidos de establecimientos que estaban en la zona preasignada a DNI y advertía que no liquidaría las bonificaciones derivadas de la rueda de pagos establecida.

4.La actuación de Hijos de Rivera ya la he valorado al analizar los hechos desde la perspectiva de la normativa de competencia desleal, tenía en su mano resolver el contrato previo con un simple preaviso y el ofrecimiento de una indemnización por clientela.

La ruptura de negociaciones y la no aceptación del contrato novado debe atribuirse a cuestiones de conveniencia o rentabilidad del negocio, por lo que no considero probado que el contrato de abril de 2013 se haya resuelto por causas imputables exclusivamente a Hijos de Rivera.

Desestimo, por tanto, todas las pretensiones articuladas por esta acción, incluidas las referidas a la reclamación por clientela.

NOVENO.- Sobre las costas.

1.Puesto que he estimado parcialmente la demanda al estimar sólo las acciones por competencia desleal, reduciendo la indemnización reclamada, la consecuencia en costas es la no imposición a ninguna de las partes.

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Distribuciones Núñez García, S.L., condenando a Hijos de Rivera, S.A.U., declarando desleal su actuación durante el curso de la negociación del contrato de distribución en exclusiva que unía a las partes, condenando a la demandada al pago de 108.550 euros, más los intereses legales.

Se desestiman el resto de acciones y pretensiones planteadas por la actora.

No hay condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona; recurso que habrá de presentarse en este Juzgado y formalizarse en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.