Sentencia Civil Nº 26/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 214/2002 de 10 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 26

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y D. Luis de Diego Alegre.

APELACION CIVIL: 214/02.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 4.

Reclamación Alimentos

Menor Cuantía: 343/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a Diez de Marzo de Dos Mil Tres.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por D. Pablo , representado por Procurador D. Angel Ruiz Reina y defendido por el Letrada Dª Luz Elena Sanín Naranjo, contra la sentencia dictada con fecha 17 de Marzo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ceuta en el procedimiento al margen referenciado, habiendo sido parte apelada Dª Antonia , representada por Procurador D. Juan Carlos Teruel López y defendido por el Letrado D. Fernando Díaz Bermejo, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 17 e marzo de 2002, cuyo FALLO dice así: "Que desestimando la excepción de cosa juzgada, opuesta por la representación procesal del demandado y estimando parcialmente la demanda interpuesta por... Dª Antonia debo condenar y condeno... a D. Pablo a que abone en concepto de alimentos al menor Victor Manuel la cantidad de SESENTA MIL PESETAS MENSUALES... (360,61 Euros).... Desde la fecha de demanda... por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, ......., sin que quepa hacer otro pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda principal que cada parte satisfaga las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por... D. Pablo , debo desestimar el régimen de visitas por el mismo interesado.... Condenando (al mismo) por las costas causadas por la demanda reconvencional....".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada y actora reconvencional D. Pablo , y admitido que fine, se dio traslado a las partes para oposición o impugnación del recurso. Tanto el Mº Fiscal como la demandante principal se opusieron al citado recurso, tras subsanación de defectos procesales por lo que se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes,

TERCERO -. Tras resolución de la prueba propuesta y admitida la exploración del menor e informe del equipo psicosocial, se practicó la misma con el resultado obrante en autos y se señaló día para la vista, la cual tuvo lugar el día de hoy, ratificando cada parte sus argumentos excepto el Mº Fiscal que se adhirió al recurso en lo concerniente al establecimiento de un régimen de visitas y planteadas las correspondientes conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas la prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y de forma previa al análisis y resolución de los motivos de fondo alegados por la parte apelante debe resolverse la cuestión previa procesal de cosa juzgada, señalada en la contestación de la demanda, denegada a su vez en la sentencia de instancia y reiterada en el recurso citado. Para poder pronunciarse sobre dicha cuestión es necesario hacer referencia a los antecedentes del presente procedimiento.

Así, la parte aquí apelada interpuso en su día demanda de impugnación y reclamación de filiación paterna resuelta de forma afirmativa por la que se declaraba que D. Pablo era el padre del menor Victor Manuel , dejando sin efecto la paternidad inscrita en el Registro Civil a favor de Pedro Miguel acordando modificar la inscripción realizada. Además se acordó dejar para trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos que D. Pablo debía abonar a su hijo. Dicha sentencia fue dictada por el Juzgado nº 2 de Ceuta con fecha de 14 de Enero de 1994, ratificada por sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, solicitando la parte demandante ejecución de la misma, siguiendo los trámites de los artículos 932 y siguientes de la antigua LEC. Pues bien tras fijarse en instancia una pensión de 30.000 ptas mensuales se recurrió en apelación dicha resolución reduciendo la cantidad de la pensión a 10.000 ptas mensuales. El motivo principal de dicha reducción fue que la parte ejecutante en el trámite de ejecución, tal y como se señala en el Auto dictado por esta Sala con fecha de 7 de Enero de 2000, dejó transcurrir el plazo establecido en el art. 935 de la antigua LEC, para oponerse a la propuesta de liquidación efectuada por la parte ejecutada. En el propio Auto en su fundamento 2º se establece la posibilidad de acuerdo con el art. 147 CC.

SEGUNDO.- Pues bien, respecto a la institución procesal de la cosa juzgada, debe admitirse conforme a lo señalado en la STS 7-2-2000. "... que sin hacer un análisis exhaustivo de la doctrina de esta Sala sobre la cosa juzgada, que sería interminable, destaca el concepto resumido que expone la Sentencia de 31 de diciembre de 1998 es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (SS. de 18 de abril de 1969 [RJ 1969/2178], 21 de julio de 1988, 3 de abril de 1990, 1 de octubre de 1991, 31 de marzo de 1992 y 27 de noviembre de 1993, entre otras).... La cosa juzgada, pues, parte de la Sentencia firme que ha resuelto definitivamente sobre el fondo y tiene como efecto vincular en otro proceso lo resuelto por aquélla.

La anterior tesis jurisprudencial basada en el ya derogado art. 1252 CC, tiene ciertas excepciones legalmente previstas, basadas de forma fundamental en determinadas materias en las que el transcurso del tiempo puede modificar o alterar las circunstancias que se tuvieron en cuenta en sentencias anteriores que produzcan efectos injustos, como ocurre con el caso que nos ocupa, esto es los alimentos. Así el art. 1617 de la antigua LEC establecía que en el caso de sentencias dictadas en procedimiento de fijación de alimentos provisionales, las mismas no producen efectos de cosa juzgada. En el mismo sentido se pronuncia el art 147 CC, respecto de la fijación de la cuantía de las pensiones de alimentos en concordancia con lo estipulado en el art. 146 del mismo texto legal que establece que la fijación de la cuantía se realiza en proporción al caudal o medios del que los da y las necesidades del que los recibe. En el mismo sentido debe señalarse que en una materia similar a la discutida en estos autos, como es el caso de las pensiones compensatorias fijadas en procesos de familia el art. 100 CC admite la modificación de las mismas si varían las circunstancias que influyeron en su fijación.

Por lo tanto es evidente que para asegurar la proporcionalidad de la cuantía fijada en materia de alimentos y así atender a la variabilidad de las necesidades del alimentista y del caudal del alimentante, debe admitirse que en vía judicial pueda modificarse las cantidades antes fijadas en resoluciones anteriores por lo que debe desestimarse tal petición. En este caso se alega que desde que se dictó el referido Auto hasta la presentación de la demanda no han transcurrido sino escasos meses, y que no han variado las circunstancias que influyeron en su determinación pero tal alegación no corresponde con una excepción procesal sino con el fondo de la cuestión que debe analizarse. Por lo anterior debe desestimarse la cuestión procesal previa planteada.

TERCERO -. Siguiendo con los demás puntos del debate en esta alzada, se señala en primer lugar que la cantidad establecida en la sentencia apelada no tiene en cuenta el mantenimiento de las condiciones que conllevaron su fijación, reiterando de forma fundamental lo referido en el fundamento anterior, esto es, que no han variado las circunstancias que influyeron en la determinación de la pensión. Además ha alegado que el juez a quo no ha tenido en cuenta los numerosos gastos que tiene el mismo, a la hora de fijar la pensión.

Pues bien, en cuanto a la primera afirmación debe por lo menos ser matizada ya que en la fijación de la pensión en el Auto de esta Sala dictado con fecha 7 de Enero de 2000, no se tuvieron en cuenta en ningún caso las necesidades del alimentista o el caudal con que cuenta el ahora apelante, puesto que el motivo por el que se fijó la pensión en 10.000 ptas fue que la parte demandante dejó transcurrir el plazo de 6 días previsto en el art. 935 de la antigua LEC sin oponerse a la liquidación planteada por la parte contraria en el procedimiento de ejecución al que se remitió la fijación de la pensión de alimentos. Debe señalarse que el citado auto, que la parte demandante lo califica como "de trasnochado formalismo rigorista", surge de forma exclusiva por la falta de diligencia de la parte en su momento ejecutante, aceptando de forma tácita la liquidación planteada de contrario, atendiendo al principio de legalidad que debe regir en materia procesal derivado de los arts. 9 y 24 de la Constitución, aunque dicha resolución no es la debatida. En todo caso es evidente que en la determinación de la pensión no influyeron los factores que se prevén en el art. 146 CC., por lo que hay que analizar los mismos.

El Juez a quo, a la vista de la propia confesión del demandado (folio 84 y 85), de la documental pública aportada por el INSS (folio 87) y de la entidad Caja Madrid, en concepto de jubilación anticipada (folio 41) ha señalado de forma adecuada, que se ha acreditado al ahora apelante unos ingresos de 3.857,60 Euros brutos mensuales (641.850 ptas). Además se reconoce la titularidad del apelante de dos viviendas una de ellas un chalet. Además en confesión ha reconocido que el chalet del que es titular en la localidad de Estepona, prácticamente tiene abonado el préstamo hipotecario, que uno de los dos hijos matrimoniales es independiente económicamente y que tiene otras cargas familiares. Se alega por el apelante la existencia de numerosos gastos por la parte demandada calculados de forma unilateral en la cantidad de más de 300.000 ptas., aportando numerosa documental privada. La misma ha sido impugnada de contrario, pero en todo caso debe señalarse que el apelante tiene una situación económica que puede calificarse como desahogada, por lo que el deber de cumplir con las obligaciones respecto de su hijo no pueden ser pospuesto o preterido a gastos derivados de mantenimiento o ampliación de una vivienda. En definitiva el interés preponderante del menor debe ser observado y prevalece respecto de otro tipo de obligaciones pecuniarias.

Por último se ha alegado en el procedimiento que los ingresos de la demandante son superiores a los referidos en autos. En todo caso se ha reconocido por la parte apelada que tiene a su cargo una tienda de ropa y reconoce su condición de empresaria, que tiene otros dos hijos, lo que supone equiparar cargas con el apelante por este concepto, ya que uno de ellos continúa en la actualidad estudiando. Además debe añadirse que por la documental aportada y no impugnada de contrario, consistente en copia de la declaración de la Sra. Antonia en el ejercicio 1999, de IRPF, se le han calculado unos rendimientos netos por módulos de casi 2.500.000 ptas. anuales, en todo caso ingresos que no llegan a la tercera parte de los acreditados al apelante, a lo que se une que hasta la fecha, la citada se ha encargado de forma exclusiva de los gastos ordinarios de alimentación, educación, ropa, etc del menor.

De lo anterior debe concluirse que la pensión estipulada por la sentencia apelada es ajustada a los ingresos y gastos de los litigantes, debiendo señalar además, que dicha pensión alcanza de forma aproximada el 10% del total de los ingresos del apelante, que no ha contribuido, por su negativa a reconocer su paternidad, al sustento del menor Victor Manuel , hasta fechas próximas, cuando el menor tiene ya trece años. Por lo tanto procede desestimar el recurso e apelación en dicho punto.

CUARTO.- Respecto al último punto litigioso, esto es la concesión de un régimen de visitas a favor del apelante, el Mº Fiscal se ha adherido al mismo considerando conveniente la estipulación de un régimen de visitas.

Debe señalarse que de la prueba practicada en apelación se deduce en primer lugar del informe pericial del equipo psicosocial, que el menor Victor Manuel , pese a la falta de la presencia paterna tiene un desarrollo equilibrado con ciertos problemas de autoestima relacionadas con la edad adolescente que tiene en la actualidad. Por otra parte el menor reacciona con cierta crítica a la actuación paterna, sin negarse a relacionarse con el padre, aunque delimitadas a las necesidades del propio menor, conclusiones que deben extrapolarse a la exploración practicada del menor por esta Sala. Por todo lo anterior, debe señalarse que si bien el óptimo de la relación filial hace necesaria la presencia de ambos progenitores, en el presente caso la ausencia prolongada de la figura paterna no ha alterado el desarrollo del menor.

Pues bien, visto lo anterior hay que señalar que debe desestimarse también el recurso en dicho punto. La razón primordial es que el apelante ha sido excluido en el ejercicio de la patria potestad en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 1994 que fue confirmada en apelación, puesto que la filiación de D. Pablo respecto a su hijo Victor Manuel fine determinada con la oposición del citado. Como resultado de la aplicación del art. 111 del Código Civil, dicha exclusión deja de producir efecto por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente o por propia voluntad del hijo alcanzada la plena capacidad. Ninguna de las dos condiciones se cumple en el presente caso, por lo que debe ratificarse el pronunciamiento de instancia. En el mismo sentido cabe citar las STS 31-12- 1996 o la STS 2-2-1999, señalando esta última que "El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981, distinguía entre privación y suspensión de la patria potestad. El régimen vigente a partir de dicha ley, tras establecer en el artículo 169 las causas de extinción de la patria potestad, establece en el artículo 170 la posible privación total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, añadiendo que en beneficio e interés del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación.

En este régimen pues, junto a la privación se instaura la figura de la exclusión del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y eso es lo que pidió la demandante en su demanda, y no le concedieron ni el Juzgado ni la Audiencia, pero por no distinguir ambas figuras. La exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso.

No se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta leer el artículo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio "quedaran siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos", y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; amen de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado articulo 111. "

Por lo anterior es evidente y no ha ocurrido en este caso que para solicitar que se instaure un régimen de visitas debe existir petición del representante legal del menor, cosa que no ha ocurrido, sin que las esporádicas visitas efectuadas por el padre, de forma puntual y consentidas por la madre signifiquen que se acepta alzar la exclusión en el ejercicio de la patria potestad, ya que la negativa de la representante legal, la Sra. Antonia , ha sido persistente y continua a lo largo del procedimiento. Todo lo anterior sin perjuicio de que se pueda llegar a un acuerdo entre partes que permita evitar la exclusión referida.

QUINTO -. A tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC., al haberse desestimado el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. Angel Ruiz Reina en representación de D. Pablo , contra la Sentencia que en fecha 17 de Marzo de 2002, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad en el procedimiento de Juicio de Menor Cuantía 343/00, confirmando íntegramente la meritada resolución, condenando a la parte apelante a las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la LOPJ. y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.