Sentencia Civil Nº 26/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 150/2005 de 20 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00026/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002151 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 142 /2005

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1367 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: SWAROVSKI IBERICA, S.A., SWAROVSKI AG

Procurador: ALMUDENA GONZALEZ GARCIA, ALMUDENA GONZALEZ GARCIA

Contra: CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, DIVISION COLECCIONABLES, S.L.

Procurador: EULOGIO PANIAGUA GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª Mª TERESA PUENTE VILLEGAS JIMENEZ ANDRADE

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Dª ANA AMARÍA OLALLA CAMARERO

Dª Mª TERESA PUENTE VILLEGAS JIMENEZ ANDRADE

En MADRID , a veinte de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1367/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante SWAROUSKI, AG Y SWAROUSKI IBERICA, S.A., representadas por la Procuradora Dª Almudena González García y defendidas por Letrado, y de otra como demandada-apelada CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO DIVISION COLECCIONABLES, S.L., representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Dª Mª TERESA PUENTE VILLEGAS JIMENEZ ANDRADE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por SWAROVSKI AG, representada por su procurador ALMUDENA GONZALEZ GARCIA, asistida de su letrado, contra CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO DIVISION COLECCIONABLES S.L., representada por su procurador EULOGIO PANIAGUA GARCIA, asistida de su letrado, absolviendo a éste de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de octubre de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de Noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Entidad SWAROVSKI A.G. y SWAROVSKI IBERICA,S.A. (en adelante SWAROVSKI ), se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, Desestimatoria de la demanda interpuesta por la ahora apelante contra la Entidad CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO DIVISIÓN COLECCIONABLES S.L., sobre infracción de modelos industriales y competencia desleal que considera se han infringido sobre los diseños de su popular colección de figuras de cristal tallado denominada "Cristal Moments", referente a la distribución y comercialización por la demandada de las miniaturas de cristal tallado denominadas "Tesoros de Cristal", con solicitud de cesar en la misma y de sus fascículos y material publicitario, con indemnización por daños y perjuicios del 1% de la cifra de negocios realizada con la venta sobre los registros de modelos industriales invocados en la demanda, y por enriquecimiento injusto por el importe del 12% sobre las ventas de la citada colección desde su lanzamiento hasta la ejecución de Sentencia, así como por el daño causado al prestigio de sus diseños y productos de 60.000 euros.

SEGUNDO.- Pasando a contestar las alegaciones en las que la Entidad apelante SWAROVSKI fundamenta el presente recurso.

En primer lugar reitera el prestigio y reputación de la marca en todo el mundo y en España, y de sus figuras de cristal tallado y reconocimiento general por los consumidores del origen empresarial de sus productos. Sin que el mismo resulte controvertido de contrario , ni afecte a la resolución objeto de controversia. Porque resulta socialmente reconocido el prestigio de dicha marca en el ámbito internacional, y acreditado en el procedimiento que su fábrica se encuentra situada en el Condado de Liechtenstein, Austria , donde desde el año 1895 se empezaron a fabricar piezas de cristal consistentes en joyas y objetos decorativos , y con las que actualmente resulta líder en todo el mundo ,con unos ingresos y beneficios proporcionales a su gran desarrollo comercial , existiendo asimismo una Sociedad de coleccionistas de la marca en todo el mundo de cerca de 430.000 miembros.

En lo referente a la protección registral de algunos de los diseños de las figuras de cristal como modelos industriales internacionales, que manifiestan también protegen el diseño de siete figuras de cristal que consideran ha vulnerado la demandada, se han acompañado las certificaciones originales expedidas por la Oficina Mundial de la Propiedad Industrial de los dibujos y modelos industriales DM/031 793 , 036 187, 029 209, y 055 097, correspondientes a la representación en miniatura que describimos como de un tintero con pluma antiguo, un gramófono, un capullo de rosa y una rosa como flor de tulipán, una bola del mundo con pie de mesa, un teléfono modelo de mesa antiguo, y un molino de viento, donde consta que se tratan de objetos decorativos de cristal (documento nº12, folios 215 a 269). Cuyo derecho de exclusiva de diseño y originalidad o no , controvertida de contrario se pasará a estudiar posteriormente.

Con respecto a la colección de figuras denominadas "Tesoros de Cristal", que se han comercializado por la demandada, se ha reconocido expresamente en su escrito de contestación a la demanda, su existencia, así como que considera sin embargo que no se trata de una imitación de la colección de la actora, porque unicamente una pequeña parte coincide con el motivo de las anteriormente citadas, resultando un contenido no original sino genérico el de los objetos cotidianos y comunes tallados en cristal en desarrollo tridimensional de ambas colecciones, y además que las diferentes marcas resultan fácilmente distintivas, las suyas van acompañadas de un fascículo expresivo de su origen, tienen un mayor tamaño que hace que no sea igual miniatura y con precio inferior aunque la calidad no lo sea, lo que resultan elementos suficientemente diferenciadores, desde el punto de vista del coleccionista y del público en general , sin que pueda cerrar a su favor la actora el mercado del tallaje de cristal en régimen de monopolio como pretende por ostentar la ventaja competitiva del producto pionero.

Resultando estos motivos objeto del motivo de fondo de la presente resolución, que se contestará con posterioridad.

TERCERO.- En contestación a la alegada incorrecta admisión de la prueba documental presentada por la parte demandada junto con su escrito de contestación a la demanda, concretamente los documentos numero 7 a 14 consistentes en la copia integra de la negociación previa y propuestas de acuerdo anteriores a la presentación de la demanda, por considerar la apelante que resulta una infracción flagrante del deber de secreto establecido en el articulo 34 del Estatuto General de la Abogacía Española (por no haberse autorizado expresamente), con vulneración de lo establecido en el articulo 283 de la LEC , y por lo que planteó el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado , formulando la correspondiente protesta , así como presentó igualmente Queja ante la Comisión Deontológica del Colegio de Abogados el, cual ha sancionado al Abogado de la demandada como acredita documentalmente con una suspensión del ejercicio de la profesión por el plazo de un mes (folios 567 a 574).

Por el Abogado de la parte contraria se manifiesta que la sanción ha sido recurrida, así como que por la propia Junta del ICAM se ha acordado abrir diligencias al Letrado denunciante , atendiendo a la vía de descargo presentada de adverso consistente en haber sido el primero dicho Letrado de la actora, en presentar la carta-oferta de transacción recibida de la parte contraria, según los términos expuestos.

Comprobándose por esta Sala , que por la Entidad actora con fecha de registro de Entrada de 15 de Enero de 2004, se opuso a la presentación y unión los autos de los documentos nº 7, 9, 10, y 13 de la contestación a la demanda (folios 419 a 420), impugnándose posteriormente en el Acta de la Audiencia Previa (folio434 y 435), donde se planteó recurso de reposición por la presentación de los documentos de la demandada, el cual fue desestimado en el mismo acto. Por lo que independientemente del resultado que tengan las quejas presentadas en el ICAM y los acuerdos deontológicos que se tomen en su caso, que resultan de naturaleza corporativa en el ámbito disciplinario interno del mismo, estos no tienen por qué afectar a la admisión de la prueba documental realizada por el Juzgado, que se considera correcta, de acuerdo con el criterio mantenido por el Juzgador "a quo".

Ya que por la parte actora lo que se debió de recurrir en su caso , fue la providencia de fecha 20 de Enero de 2004, donde se tenían por hechas las manifestaciones de oposición a los autos de la prueba documental citada, a los efectos oportunos, notificando que el modo de impugnación era mediante recurso de reposición ante el Juzgado, no obstante lo cual se llevaría a efecto lo acordado, debiendo de interponerse por escrito en el plazo de cinco días con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso, según los artículos 451 y 452 de la LEC (folio 422). Sin que así se hiciera , por lo que la interposición del recurso de reposición en el acto de la Audiencia Previa contra la admisión de la prueba documental, resulta extemporánea.

CUARTO.- En contestación al primer motivo de apelación, consistente en la infracción de los modelos industriales Internacionales de la actora.

Con respecto a la alegación de falta de fundamento de la excepción de falta de novedad de los registros de modelos industriales de la actora SWAROVSKI, se sostiene por la misma que el bien protegido por la propiedad industrial es el diseño al que se refiere la Ley 20/2003 de 7 de Julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial , y en particular la apariencia de la totalidad o parte de un producto , que se derive de las características de las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en si o de su ornamentación. Así como que es la representación particular de estos objetos mediante miniaturas de cristal tallado, con la configuración a través de múltiples superficies talladas, creando una apariencia de líneas y contornos particulares, lo que constituye el elemento de novedad del modelo y lo que es objeto del derecho en exclusiva.

Entendiendo esta Sala que el diseño de los objetos reproducidos por la actora no se pueden considerar como una novedad en el mercado, porque se encuentran reproducidos de manera cotidiana de forma similar pero con distintos materiales y en distintos tamaños, como resulta notoriamente conocido. Centrándonos a continuación en los objetos que se han incluido en el recurso y por lo tanto han resultado objeto de apelación , que se van a estudiar pormenorizadamente por ser los que vinculan a este Tribunal y resultan relevantes en el mismo.

Con respecto al tintero, se encuentra reproducida su forma clásica, con la pluma introducida en el mismo que puede variar ligeramente, reiteramos en todo tipo de materiales y tamaños en el mercado, como resulta fácilmente apreciable, por lo que la actora no se puede irrogar la originalidad y singularidad de su diseño, sino en su caso unicamente su tallaje en cristal como miniatura y con los cortes que caracterizan a sus productos, y los elementos distintivos registrados en su marca internacional. Apreciándose por este Tribunal, que aparte de que el tamaño del tintero fabricado por la demandada es mayor que el de la actora, lo que hace que resulte elemento suficientemente diferenciador entre ambos, como se puede apreciar fácilmente ante el estudio de las fotografías obrantes en autos (folios 359 a 361), existe asimismo una diferencia en el tallaje del corte del cristal en sus lados mas anchos, resultando el de la demandada compuesto por múltiples caras poligonales, y el de la actora con cortes horizontales en capas iguales lisas y biseladas, con base de embocadura respectivamente circular y rectangular.

En lo referente a la reproducción del gramófono, tampoco resulta singular y original su diseño por el mismo motivo de encontrarse reproducido con similares formas en el mercado y con todo tipo de materiales, diferenciándose el modelo de la demandada aparte de por su mayor tamaño, porque tiene una forma diferenciada del altavoz ya que el de la actora se abre cen su parte exterior y el de la demandada es mucho mas cerrado, resultando diferente el diseño de la base , porque resultan cuadrada y rectangular respectivamente.

La flor denominada Rosa, tiene un diseño clásico único que se ha reproducido reiteradamente en el arte y con todo tipo de materiales en la historia y en la actualidad, incluido el cristal como ocurre con otro tipo de cristales tallados conocidos en el mercado internacional como son el caso de joyas , sin que por lo tanto su reproducción se pueda considerar original, porque si se quiere ser real siempre va a resultar el modelo similar y la colocación de sus hojas de igual manera. Lo que ocurre también con la variando no obstante entre ambos modelos la forma de la cabeza de la flor de ambas.

Con respecto a la bola del mundo, colocada con esfera de pie, ocurre lo mismo que con los modelos anteriores, resultando su forma reproducida constantemente en el mercado, diferenciándose por el tamaño, y porque la base de la reproducida por la demandada resulta dorada y la bola no reproduce los continentes como ocurre de contrario, teniendo la primera unicamente cortes hexagonales.

El teléfono se trata del modelo clásico que incluye auricular colocado en su parte superior y con esfera de marcación numérica redonda, que se fabricó y diseño por las entidades telefónicas y se sigue fabricando mundialmente en todo tipo de diseños y objetos, madera, mármol, metálico etc., por lo que carece de singularidad, diferenciándose ambos modelos por su tamaño y por su talla de cristal claramente en la base de ambos.

Finalmente con respecto al modelo del molino de viento, con cuatro aspas, se ha reproducido en la cultura y la literatura española en numerosas y conocidas ocasiones, en todo tipo de materiales y de obras artísticas, existiendo la diferencia en las figuras de cristal analizadas en el tamaño y en tallaje y forma de su estructura y la torre, que hace que no exista confusión entre los dos modelos para el consumidor del producto. Criterio que se extiende igualmente a la reproducción de la maceta con flores y las flores con base de hojas, de las que no se alega existencia de registro internacional en el recurso que proteja su diseño concreto en lo referente a la diferencia de tamaño y manera en que se han cortado las caras del cristal.

QUINTO.- Por todo ello entendemos que la característica esencial del tallaje en cristal de los objetos estudiados no puede monopolizarse por la entidad actora, que reproduce objetos conocidos, cotidianos y comunes que se encuentran en el mercado desde hace tiempo, y ello no puede comportar la exclusividad en su fabricación en el mercado internacional, a pesar de tener registrados en algunos casos los modelos antes estudiados. Porque la Ley solo prohíbe la imitación cuando constituye un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que en el presente caso no concurre, sin que tampoco se considere que exista riesgo de confusión del consumidor sobre el origen del producto porque los clientes que han comprado la colección de objetos de cristal tallado del CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, en los quioscos de prensa, han tenido un folleto explicativo de su fabricante y de su distribuidor, que los distingue claramente de las miniaturas fabricadas por la actora, con un precio además notablemente inferior, por lo que no se pueden considerar una imitación de unos con respecto a los otros, porque no tienen tampoco auténtica similitud en las múltiples superficies talladas y las líneas y contornos particulares, que los diferencian sin ninguna duda, como se ha expuesto anteriormente, sin plantear dudas en el consumidor.

Resultando significativo y esclarecedor en este sentido, el dictamen Pericial aportado por la demandada, junto con su escrito de contestación, emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D.Miguel Angel Martines Martinez , que compareció al acto del Juicio donde se le practicaron las preguntas reflejadas (folios 362 a 382), que estudia varios modelos industriales internacionales entre los que se encuentran los que se consideran imitados en el momento de presentación de la demanda que se aportan con las fotografías correspondientes en el documento 16 (folios 282 a 291) consistentes en el tintero, bola del mundo, reloj de arena, perfumador o vaporizador, teléfono, flores sobre hojas, maceta de flores con rosas, rosa, y tulipán; todos ellos con diseño clásico no entendiendo que resulte de entidad suficiente la manifestación realizada por el mismo en el juicio, consistente en que en el caso de las flores, estas resultan difícilmente distinguibles, ya que se ha estudiado anteriormente que su forma se encuentra reiteradamente reproducida en el mercado y no se considera por ello original, existiendo una clara diferencia de tamaño y explicación de quien la fabrica. Concretamente los modelos industriales internacionales DM /031 793, 036 087, 029 209, 055 097, en relación con las figuras de cristal tallado que componen la colección del club Internacional del Libro: Teniendo en consideración las disposiciones legales vigentes aplicables al caso, como son El Estatuto de la Propiedad Industrial en lo relativo a los modelos y dibujos industriales y artísticos, el Arreglo de la Haya relativo al depósito internacional de dibujos y modelos industriales de 1925, en vigor en 1928, y revisado en Londres en 1934, La Haya en 1960, y que administra La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, y el Reglamento de la Comunidad Europea 6/2002 del Consejo de 12 de Diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios. Analizando que la actora según manifestaciones de la demandada unicamente es depositaria de los citados modelos industriales, con designación en España todos ellos porque fuimos unicamente firmantes del Acta de Londres de 1934 hasta el 27-12-2003, aclarando que esta modalidad registral establecida en virtud del arreglo de la Haya, supone un simple depósito ante la OMPI, y los modelos internacionales registrados no están sujetos a ningún examen ni valoración de su novedad o carácter singular hecho no controvertido de contrario expresamente en su recurso. Teniendo asimismo en consideración los artículos 6 y 8 del Reglamento Comunitario 6/2002 , que considera el carácter singular de un dibujo o modelo cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho publico, sin que pueda reconocerse un dibujo o modelo comunitario en las características de apariencia de un producto que hayan de ser necesariamente reproducidas en su forma y dimensiones exactas. Considerando, según criterio que en aplicación de la citada reglamentación se comparte por esta Sala, que la comercialización y distribución de reproducciones en miniaturas de cristal sobre objetos comunes y reconocibles por cualquier persona, como cualquier otra actividad lícita es libre ( articulo 11 LCD ), y que en el ámbito de la Unión Europea, no existen mas trabas legales para la circulación de mercancías que las impuestas por los derechos de propiedad intelectual o industrial. Debiendo de analizarse por ello si guardan similitud suficiente los modelos de las partes para apreciar o no el carácter singular, que se les pretende atribuir, apreciando que los objetos de la actora no son originales en cuanto al concepto tradicional y convencional de diseño, tratándose unicamente de reproducciones en cristal , lo mas fieles posible, de animales, flores, y objetos antiguos, aportando al diseño unicamente que son de cristal y el tamaño. Tratándose de reproducciones de objetos de uso cotidiano la forma de los mismos está impuesta por la del objeto original, por lo que a su juicio en estos casos de reproducción de objetos genéricos , un simple cambio de posición es suficiente como para permitir la coexistencia de dos modelos, ya que en caso contrario se estaría concediendo un derecho desmedido al titular registral de una figurita que carece de la menor originalidad, puesto que su apariencia ha de ser necesariamente reproducida a escala en su forma y reproducciones exactas .

Entendiendo este Tribunal "ad quem", que como se ha estudiado anteriormente de manera individualizada con las figuras que se consideran imitadas, que con la diferencia de tamaño, y las diferencias expresadas de forma y manera de tallar y cortar el cristal, por tratarse todos los modelos estudiados de obras generales y no singulares que se encuentran reproducidas en los mercados internacionales con todo tipo de materiales, tamaños y representaciones, Por encontrarse registrado su modelo internacional a favor de la actora, no se le puede conferir a la misma la exclusividad absoluta en su fabricación mediante figuras de cristal , si no se reproduce de manera exacta de tamaño y modelo o con una forma y presentación que pueda inducir a confusión en el cliente con respecto al origen de su fabricación, cuestión que no concurre en el presente caso, porque se acompañó un folleto explicativo de la colección por el CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO en el que se explicaba claramente que se trataba de una selección exclusiva de BROOKS BENTLEY como miembro de la Asociación Británica de Joyeros con explicación de la historia del cristal, en cada uno de los fascículos en que se vendía en los kioscos de prensa, una figura (folios 278 a 281). Lo que desde su inicio de venta diferenciaba claramente las miniaturas de SWAROVSKI que se venden en Joyerías y comercios especializados, a un precio muy superior, y mantiene una cartera de clientes también especializados, como asociación internacional de 430.000 miembros y consumidores, en su fácil reconocimiento.

Entendiendo en este sentido, que los derechos protegidos por el registro de modelos internacionales, resultan los referentes a la prohibición de reproducción de una forma y una manera similar a los allí incluidos, considerando por tales según el alcance conferido por el articulo 47,1 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial de 2003 , que la protección conferida por el diseño registrado se extenderá a cualquier diseño que no produzca en el usuario informado una impresión general diferente.

Ya que dentro de los productos de cristal, con una misma materia prima y un mismo motivo o forma ornamental, las diferentes líneas de corte y los contornos de la talla, así como la utilización de distintas aplicaciones, en metales nobles como el oro o la plata, o cristal de diferentes colores, pueden originar apariencias muy diferentes, como ocurriría con la clásica y posible representación que puede resultar similar por ejemplo de un cisne o una rosa, o en su caso darse la existencia de diseños parecidos aunque nov idénticos, lo que no implica que estos diseños o reproducciones se dejen de fabricar por fábricas de cristal de indudable tradición histórica, en algunos casos conocidas muy anteriormente al registro del modelo industrial de la actora, si no producen confusión en el consumidor, ya que no es lo mismo una talla de cristal de un mismo motivo o incluso con coincidencia de tamaño, de fábricas de gran calidad y tradición histórica en el mercado internacional como son las de La Granja, Bacarrat, Murano, y de Val St. Lambert, que las de la también conocida Swarovski, que por expertos y coleccionistas o amigos de obras de arte se saben distinguir y que se encuentran identificadas con los sellos, grabación o certificación distintiva de origen, por el alto valor en el mercado que alcanzan, lo que hace que resulten incomparables y sobre las que no existe duda de inexistencia de infracción de marca, o existencia de competencia desleal. O con figuras de calidad inferior con tallaje de cristal más popular realizadas en fábricas nacionales, o de mercados orientales con gran apogeo y distribución últimamente en el mercado de la Comunidad Europea, que tampoco originan por su precio popular y lugar donde se compran aunque resultaran similares en la forma y diseño a las de la actora, ninguna confusión en el consumidor, que es consciente de que no compra la calidad y marca objeto de litigio. Porque entendemos que ambos ejemplos estudiados, y el resto objeto del procedimiento, por lo expuesto en la fundamentación jurídica anterior, no se pueden calificar como originales o diseñados por la actora, al resultar comunes y conocidos en la realidad cotidiana como modelos ya clásicos.

SEXTO.- En contestación a la alegación de incorrecta desestimación de las acciones de competencia desleal, que en el acto de la Audiencia Previa se determino por el Letrado de la actora se dirigían a toda la colección "Tesoros de Cristal" fabricada por la demandada. Igualmente procede su rechazo, porque sus reproducciones de figuras de cristal , se consideran que son como se puede comprobar, de objetos que se encuentran habitualmente fabricados en todo tipo de materiales y tamaños, como ocurre por ejemplo con la bola del mundo, que se reproduce como material infantil, para estudiantes, o de despacho, en infinidad de diseños y texturas, etc., y que se encuentra habitualmente en todas las tiendas de material didáctico o de regalos, reconociéndose por cualquier consumidor.Y por ello entendemos, que no existe competencia desleal por parte de la demandada ni infracción de lo recogido en el articulo 11,2 de la Ley de Competencia Desleal , que establece que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, no obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Caso que no concurre en el presente supuesto, porque la actora unicamente ha acreditado que entre ambas colecciones de miniaturas de cristal, entre las que existe una notable diferencia en el tamaño, además de la estudiadas anteriormente, finalmente y como reconoce en su recurso de apelación, solo encuentra que de más de 40 figuras puestas en venta por la demandada, hay ocho que son el tintero, el gramófono, el teléfono, la bola del mundo, los cuatro tipos de flores: maceta, rosa, tulipán y flores apoyadas en hojas, así como el molino de viento con cuatro aspas, que considera resultan imitación de sus productos. Entendiendo que con ello no mantiene implícitamente la demanda con respecto a la inicial imitación especifica del reloj de arena ni el perfumador, que si se encontraban dentro del documento 16 de la demanda, y por lo tanto en el suplico. Porque resulta de aplicación dicho articulo 11 pero en sus puntos 1 y 3, que permite la imitación de iniciativas empresariales ajenas, excluyendo la deslealtad de la práctica en los supuestos como el presente, de inevitavilidad de los anteriomente indicados riesgos, por entender que por parte del consumidor no ha existido riesgo de asociación o confusión entre las dos marcas litigiosas, porque aparte de las claras y apreciables diferencias de tamaño y de precio, junto con las figuras de cristal de la demandada, se puso en circulación un folleto con formato de revista cultural explicativo de la Historia del cristal en el mundo, donde se recogían el nombre de las empresas encargadas de su distribución , que también resulta causa de distinción , y porque se vendió a los clientes en kioscos de prensa , por encargo en base a esta propaganda o como socios del Club Internacional del Libro, lo que en todo momento definió sin lugar a dudas cual era su origen, sin que por ello se considere que exista tampoco un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, porque no ha podido pensarse ni apreciarse algún tipo de vinculo jurídico, económico y comercial con SWAROVSKI. Ya que aunque manifieste que ha sido la pionera en lanzar en el mercado colecciones de miniaturas de cristal, lo que no acredita suficientemente, porque se basa en meras declaraciones de parte. Resulta social y culturalmente conocido que existen otras fábricas de cristal de gran calidad en el mercado internacional como se ha recogido anteriormente, con tradición de varios siglos, que también tallan con figuras y representaciones de plantas, animales y objetos de todo tipo, y en todos los tamaños, incluidos la miniatura, el cristal, como ocurre con la fábrica de Murano con sede en Venecia, Italia, de gran expansión en todos los comercios de prestigio y Joyerías de la Comunidad Europea, cuyos objetos son fácilmente distinguibles por su color y forma por un consumidor con mínimos conocimientos o inquietud artística sobre el cristal , que tampoco generaría riesgo de confusión o asociación con la marca de la actora, resultando un axioma del régimen jurídico de los modelos industriales el hecho de que se protege con los mismos la idea reproducida pero tal y como viene expresada de la forma determinada, porque el modelo es una creación de forma, y el diseñador del modelo por ejemplo de un molino de viento tiene que introducir en su modelo y registro siempre el torreón y las aspas con forma de cruz, con los rasgos posteriores que considere oportunos, pero siendo siempre dichos motivos inevitables . En aplicación del principio "ius singulare est, quod contra tenori rationis propter aliquam utilitatem constituentium introductum est", y del principio "qui iure suo utitur neminem laedit", y de la Jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo en este sentido, en sus sentencias entre otras de fecha 12-2-1966 y 4-7-2003 , y del articulo 86 del Tratado de Roma , que consideró como situación abusiva de posición dominante en el mercado Europeo las situaciones de imposición de precios de venta, la limitación de salida de productos en el mercado, y cualquier posición contractual que coloque a la competencia en situación de desventaja.

Recogiendo en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2002, Sala 1º , que la confusión a que se refiere el articulo 6º de la LCD , consiste en la actuación dirigida a hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto al real , origen que, por su reconocimiento o prestigio del fabricante, lo haría mas apetecible para el consumidor. Es decir, no se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, se trata del supuesto de que el consumidor se confunde asignando a un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferente objeto, debiendo de tenerse en cuenta que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado, para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese, confrontando calidades y precios, principio que se sedimenta en el articulo 11.1 de la Ley 3/1991 , al permitir la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, para lo que atribuye libertad, salvo que tales reiteradas prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, para lo que se atribuye libertad, estén reconocidas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

En lo referente a los pronunciamientos judiciales obtenidos por la apelante en un supuesto que considera análogo, se trata de un Auto de Medidas Cautelares, que no resulta una resolución firme, por lo que no vincula a este Tribunal.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto anteriormente, procede concluir desestimando el recurso de apelación y Confirmando la resolución de instancia, en aplicación de lo establecido en el articulo 10.4 del Código Civil , el Arreglo de la Haya de 1925 y posteriores actualizaciones, el Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de Diciembre del 2001 sobre dibujos y diseños comunitarios, publicado el 12 de Enero de 2002, y su articulo 11 que lo declara de aplicación directa en los Estados Miembros de la CE desde el 6 de Marzo siguiente. Y el articulo 1.5 del Código Civil en relación con el 96.1 de la Constitución española, que establecen que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, formarán parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España, resultando a partir de ese momento de obligado cumplimiento, así como invocables sus normas ante los Tribunales de Justicia españoles.

OCTAVO.- Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia, serán a cargo de la parte apelante a tenor de lo establecido en el articulo 398 de la LEC , al haberse desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Entidad SWAROVSKI A G y SWAROVSKI IBERICA SA, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de Noviembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en el procedimiento Ordinario 1367/2003 . Confirmando íntegramente la referida resolución, con expresa condena en costas de esta 2º instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.