Sentencia Civil Nº 26/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 11/2006 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

SECCION PRIMERA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dñª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Instancia Nº 5 Cádiz (ANTIGUO MIXTO 5)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11/2006

JUICIO Nº 27/2005

En la Ciudad de Cádiz a veinticuatro de febrero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, juicio de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Ángeles , que en el recurso es parte apelante, contra María Inés , Luis Carlos y Domingo , entre otros, que en el recurso son también parte apelante, presentando ambas partes escritos de oposición frente al recurso de apelación de la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de julio de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda presentada por Doña Ángeles contra Doña María Inés y contra los herederos de Doña Rosario , debo condenar y condeno a Doña Marina a abonar a la actora la suma de veintiocho mil cuatrocientos cuarenta y seis euros cincuenta y un céntimos (28.446,51 €), y a Doña María Inés , Don Luis Carlos y Don Domingo a abonar a la actora solidariamente la cantidad de cincuenta y tres mil seiscientos veinticuatro euros con cuarenta ycuatro céntimos (53.624,44 €), así como los intereses legales devengados por estas cantidades desde la presentación de la demanda, sin que proceda hacer expresa condena en costas de las causadas por este juicio".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como en tantos supuestos de conflictos de intereses particulares sometidos a solución judicial, la sentencia de instancia podrá gustar en mayor o menor grado, pero no se podrá negar que refleja un estudio del tema y de las pruebas practicadas, pormenorizando los distintos alegatos de las partes y su posible refrendo probatorio, concluyendo en forma motivada y adecuada.

Esta labor judicial de motivación probatoria nos conecta con el tema central del recurso, ya que el principal punto de referencia del primer apelante es su achaque sobre la valoración inadecuada de las pruebas practicadas y la interpretación de la relación proyectada entre las partes. A tal efecto, conviene tener presente una doctrina jurisprudencial consolidada en materia de recursos como el que nos ocupa, donde la impugnación es esencialmente valorativa. Así, la acogida del error valorativo que se denuncia exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco (literosuficiencia), sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones; de otro lado, la interpretación constituye una función privativa de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en vía de recurso, salvo que conduzca a exégesis erróneas, ilógica o que conculque preceptos legales.

Pues bien, con tales premisas jurisprudenciales, es preciso anticipar ya que la sentencia recurrida no evidencia de modo directo, patente e inequívoco un error de valoración de las pruebas practicadas y del conflicto judicial, que dicha apreciación probatoria del Juez de instancia no es errónea, ilógica ni conculca preceptos legales y, en fin, que la motivación de la sentencia apelada no es manifiestamente anómala o absurda, sino que, salvo el particular que luego se comentará, parece bastante razonable y atinada en sus fundamentos o comentarios.

Así lo estima en conciencia esta Sala de apelación cuando se trata de buscar una luz e interpretación razonable en la resolución de la presente litis, cuya problemática no es otra que determinar la viabilidad de la pretensión dineraria ejercitada por la actora, como única y legítima heredera de su padre, al instar sendas acciones de reclamación de cantidad: de un lado, frente a su tía paterna y, de otro lado, frente a ésta y a sus restantes tíos paternos como herederos de su abuela paterna, para obtener la reintegración a la masa hereditaria de las cantidades que habían sido ingresadas y depositadas en las dos cuentas corrientes de las que su padre era titular, en una junto con la codemandada Sra. María Inés , y en la otra junto a su madre la Sra. María Inés , fallecida posteriormente.

En definitiva, se reclama de la primera cuenta el 50% de los fondos junto con los intereses, de los que, a su juicio, se había apropiado como cotitular de la cuenta; de la segunda cuenta corriente se reclama la totalidad de los ingresos que se fueron efectuando por diversos conceptos y de los que su padre no pudo en ningún momento disponer por encontrarse físicamente incapacitado para ello.

SEGUNDO.- Centrándonos, en primer lugar, en el depósito de 54.546,79 € de la CC NUM000 , de Caja Rural del Sur, sucursal de Avda. Marconi, a esta Sala le parece muy verosímil la alegación actora sobre la procedencia de estos fondos, que tenían razonablemente su origen en gran medida, de un lado, en la cantidad de tres millones y medio de pesetas que le fueron abonados al fallecido por su esposa cuando se firmó el convenio regulador de la separación matrimonial, y, de otro lado, en los cuatro millones de pesetas que se adjudicó el fallecido en idéntico convenio de separación, provenientes de un fondo de cédulas hipotecarias a plazo fijo que existía.

Como recoge la sentencia recurrida, esta afirmación se vería corroborada en parte por la información facilitada por la entidad la Caixa, en la que se dice que la entidad en la que se compensó el talón bancario por importe de 3.500.000 pesetas el día 18 de enero de 2000 a nombre de Don Lucio con cargo la cuenta NUM001 fue la oficina 0095, esto es la misma entidad bancaria antes citada: Caja Rural del Sur, sucursal Av. Marconi n° 10 de Cádiz.

Ciertamente, puede aceptarse la argumentación defensiva de que el número de cuenta era distinto inicialmente, CC 928 en vez de la CC 147 y, en principio, también puede aceptarse que los cuatro millones se ingresaron a una libreta, pero, en todo caso, la propia parte demandada reconoce que los 7.500.000 ptas. han aparecido en cuenta de idéntica sucursal bancaria, de donde nunca pudo extraerlos el titular incapacitado, posteriormente fallecido, sino los propios familiares demandados, únicos que podían disponer de tales cantidades y que, de hecho, tratan de justificar en este procedimiento múltiples gastos como medio defensivo para impedir la devolución de cantidades a la parte actora, por lo que carece de base suficiente el motivo de oposición de que "no consta acreditado el traspaso o transferencia a la cuenta 147 (la de Dª María Inés )", máxime cuando luego después (folio 334) se dice que el depósito pertenecía a los dos titulares por mitad, reconociendo así, cuando menos, la cotitularidad de las cuestionadas 7.500.000 pesetas; o, en fin, cuando al folio 336 se comenta a efectos polémicos que "aunque admitiéramos fuera de D. Lucio todo el dinero depositado en la cuenta 147...."

Es más, curiosamente, muchas de estas alegaciones y detalles son nuevos, sin referencia en los dos escritos de contestación a la demanda, en los que toda la carga defensiva consistía, en mayor o menor medida, en entender ,que se asignó a los familiares que se ocuparon del cuidado de D. Lucio las cantidades presupuestas por la entidades bancarias, y ello por expreso deseo de la codemandada y madre ante el abandono total y absoluto de la demandante y olvida de la hija y heredera universal"

Por ello, no es incoherente, aunque se critique por el apelante, la siguiente cita del juez de primera instancia: "estaría asimismo avalado por la actuación procesal de la codemandada, en cuyo escrito de contestación no se efectúa la más mínima referencia a este punto, por lo que sería de aplicación el art.405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que establece como carga procesal del demandado el negar o admitir los hechos aducidos por el actor, pudiendo el tribunal considerar el silencio o las respuesta evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Como tampoco ofreció ninguna explicación razonable al ser practicado el interrogatorio judicial, simplemente manifestó que le fue dando dinero a su hermano desde su separación y que le dio dinero porque tenían hechos algunos planes; pero sin concretar ni fechas, ni cantidades.

Es más, podría haber aportado un estadillo completo de los movimientos habidos en la cuenta desde el momento en que apareció como titular de la misma e indicar aquellos ingresos efectuados por ella o a su instancia".

En definitiva, esta Sala estima igualmente probado en esta alzada que el único propietario de los fondos depositados en la cuenta era el fallecido y, por tanto, deben serle reintegrados a su heredera las cantidades indebidamente retiradas por la cotitular por un total de 28.446,51 €, que corresponden a 534,90 € retirados el 15 de mayo de 2001, 558,94 € retirados el 8 de agosto de 2001, 27.273,93 € retirados el 22 de octubre de 2001 y 78,74 euros retirados el 22 de enero de 2003, operaciones todas ellas realizadas con posterioridad a la fecha en que el Sr. Domingo quedó incapacitado físicamente para realizar cualquier operación bancaria.

TERCERO.- Pasamos, a continuación, a la cuenta corriente NUM002 de la Caja Rural de Huelva, en la que también aparecen como titulares el padre y la abuela paterna de la actora. De la suma de los ingresos efectuados (EDS CASA, devolución AEAT, nómina INSS, EDS AIRBUS, Musini, traspaso cuenta, Plan Pensiones RGA, Rural VIDA SA, e Intereses), por un total de 64.521,55 €, se reclaman 62.211,29 €, una vez descontados 2.310,26 € ya abonados y que corresponderían a los pagos efectuados por el demandado, Don Luis Carlos , en concepto de alimentos que debían ser abonados por el padre de la actora de éste.

En principio, no se ha negado en ningún momento por los demandados que la práctica totalidad de los ingresos efectuados pertenecieran en exclusiva a Don Lucio , si bien introducen el matiz justificador de que se ha limitado la cotitular a su administración en beneficio e interés exclusivo de su hijo, por lo que la reclamación ,cuántica" de la demanda no debe aceptarse, ya que se trata de cantidades totalmente justificadas y derivadas de la necesidad asistencial o similar -gastos funerarios- de D. Lucio . En este sentido, los demandados han presentado una cuenta detallada de los gastos afrontados durante los meses de enfermedad de su hermano, así como derivados de su fallecimiento y entierro, por un total de 69.176,44 €, por lo que no existiría saldo alguno a favor de la actora.

Con tal planteamiento, como bien dice la sentencia de primera instancia, asumiendo como válidos la totalidad de los ingresos manifestados por la actora, pues no han sido negados de contrario y aparecen reflejados en la cuenta general, procede examinar si se han justificado o no dichos gastos y si lo han sido en utilidad del fallecido, ya que tanto su tío Don Luis Carlos como su abuela actuaban como guardadores de hecho de su padre, por lo que, conforme al art. 304 del Código civil , los actos realizados en interés de éste, presunto incapaz, no pueden ser impugnados si redundaron en su utilidad.

Partiendo de tal premisa, el juez a quo acepta deducir los siguientes gastos:

1. Gastos de Seguro RGA por importe de 5250 ptas. en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2001: 42.000 ptas., en cuanto que en el mes octubre de 2001 se cobró el importe del plan de pensiones, se considera como partida justificada. Por la misma razón se consideran justificados los gastos relativos al seguro Rural Vida, por importe de 5.000 ptas. los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, por un total de 40.000 ptas., así como Seguro La Preventiva (deceso), abril 2001, 2.830 ptas., julio 2001, 2.830 ptas., octubre de 2001, 2.830 ptas., total 8.490 ptas.

2. Importe de la cuota tarjeta de crédito de 1.250 pts. el 7 de agosto de 2001, así como el de mantenimiento cuenta, 14,34 €, el 2 de enero de 2002, o el de liquidación cuenta vista, 0,5 €; no así el de la cuota tarjeta el 5 de agosto de 2002, 7,51 €, devengado meses después de haberse producido el fallecimiento del Sr. Domingo .

3. La minuta de honorarios del letrado Sr. Velasco Poyatos, por importe de 890,64 €, aunque aparece redactada en fecha 9 de enero de 2002, una vez fallecido el Sr. Domingo , se considera como gastos justificado.

4. Cantidad de 7.130 €, entregadas el 6 de junio de 2002 a la madre de la actora, en su representación, en concepto de pago de parte del haber hereditario.

Como estas deducciones se aceptan por ambos litigantes es innecesario profundizar en ellas, por lo que dedicaremos nuestros comentarios al resto de partidas.

CUARTO.- En sentido contrario al pretendido por los demandados, esto es, exoneratorio, el juez a quo no acepta deducir los siguientes gastos:

5. Canal Plus, por importe de 3.750 ptas., los meses de marzo y abril, total 7.500 ptas., al no haberse aportado los recibos, ni el contrato a nombre del fallecido.

6. Gastos de cuidado nocturno, mañana y tarde a lo largo de los meses de marzo, abril mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre: "no se consideran suficientemente justificados, pues tal asistencia no se ha demostrado que fuera necesaria e imprescindible para la debida atención del enfermo, con independencia de la ayuda altruista que en ocasiones pudieran haber prestado los familiares o allegados, según se desprende de las manifestaciones de los demandados e incluso de la asistente social, la Sra. Laura que declaró como testigo, pero que no debe prevalecer frente al certificado expedido por el Jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario Puerta del Mar donde estuvo ingresado desde el 28 de febrero al 24 de agosto de 2001, que acredita que el paciente estuvo atendido por el personal del Hospital, no siendo necesario ningún cuidador de manera extraordinaria, ya que todas las tareas se realizan siempre por personal del Hospital; de igual modo el Doctor Jose Francisco en el informe emitido sobre la estancia en la Clínica San Rafael desde el 24 de agosto hasta el 10 de diciembre de 2001 hace constar que ningún paciente ingresado en ese Centro necesita cuidadores ya que todas las atenciones que precise el paciente son realizadas por el personal del hospital".

7. Gastos varios del mes de abril, 14.000 pts el 5 de mayo de 2005; gastos varios del mes de mayo, 9.730 pts, el 31 de mayo de 2005; gastos varios del mes de junio, 7.405 pts, el 30 de junio de 2001; gastos varios del mes de julio, 12.957 pts, el 31 de julio de 2001; gastos varios del mes de agosto, 33.790 pts, el 31 de agosto de 2001; gastos varios del mes de septiembre, 43.791 pts el 28 de septiembre de 2001; gastos varios del mes de octubre 48.041 pts, el 30 de octubre de 2001; gastos varios del mes de noviembre, 62.337 pts, el 30 de noviembre de 2001; gastos varios del mes de diciembre, 39.470 pts, el 11 de diciembre de 2001: "no se considera justificado en absoluto ninguno de los anteriores conceptos".

8. Transferencia BBVA Juzgado Instancia 7, 126.755 pts.: "no está justificada en modo alguno".

9. Gastos directamente relacionados con el fallecimiento del Sr. Domingo : "aún teniendo en cuenta que deben ser proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad y satisfechos con cargo al dinero que hubiera en la herencia es evidente que en este caso se ha actuado en forma contraria a las exigencias de la buena fe y al interés de su heredera, por entonces menor de edad. La inscripción de la lápida es elocuente: "su madre, hermanos y demás familiares no te olvidan", como también lo es la leyenda de las esquelas publicadas en el Diario de Cádiz, "su madre, Rosario ; hermanos, María Inés , Domingo y Luis Carlos ; hermanos políticos, Carlos Alberto , Eugenia e Blanca , sobrinos, tíos, primos y demás familiares y afectos ruegan (....). Esto es, se le omite intencionadamente y se pretende que sea ella, que siendo familiar directo de primer grado es relegada al cupo de ,demás familiares", quien asuma la totalidad de los gastos funerarios, con la peregrina excusa de que el panteón lo "ha heredado en especie (....) y podrá ser enterrada en su día y cuando Dios disponga, la propia demandante"; sorprende en la abuela tanta preocupación por el destino final de los restos mortales de su nieta a la que ni tan siquiera se le pregunta y que quizás puede preferir que sean incinerados, donados a la ciencia o enterrados en cualquier otro lugar, y por el contrario no exista el mayor obstáculo en desheredarla a la par, dejándole lo que le correspondiera en la porción por legítima estricta. Estas razones se consideran suficientes para considerar que los gastos funerarios que se quieren justificar y que incluyen los de adquisición y mantenimiento del panteón, esquelas del Diario de Cádiz con motivo del fallecimiento y misa posterior, mármoles, floristería e incluso los gastos de gasolina de desplazamiento a mármoles Bolaños y al cementerio, no deban ser asumidos por su heredera".

10. El 50% del importe del saldo de la cuenta a fecha 16 de diciembre de 2002: "no está justificado que debe descontarse, en cuanto que no sería un gasto efectuado en interés del fallecido".

Pues bien, en esta alzada no cabe reputar que la motivación de la sentencia de instancia sobre tales gastos sea manifiestamente anómala o absurda; al contrario, a esta Sala le parece bastante razonable y atinada, salvo en lo relativo al apartado del nº 8.

Gran parte de la artillería del recurso gira sobre la "necesidad de asistencia de D. Lucio por parte de los familiares demandados y que los centros asistenciales no la prestaron, ya que cuando se pasa a habitaciones individuales o compartidas es conocido que ningún pacientes tiene asistencia de enfermeros o auxiliares de modo exclusivo".

Este comentario, en cierto modo, puede admitirse como premisa general, pero no lleva a la consecuencia deseada por los demandados de entender necesaria la permanencia durante las 24 horas diarias de los familiares. Estos, qué duda cabe, prestan una gran ayuda y dan compañía al enfermo, complementando la asistencia hospitalaria y facilitando la labor de los médicos y auxiliares; pero, en caso de no existir esa ayuda "desinteresada" y externa al hospital, médicos, enfermeros y auxiliares prestarán la mínima y necesaria para evitar hablar de abandono del paciente, algo que no se puede predicar, afortunadamente, de nuestra organización hospitalaria.

Por tanto, conscientes del grave estado del enfermo, hemos de concluir, al igual que el juez de instancia y en base a las pruebas de autos, en el sentido de que el paciente ingresado en el Centro hospitalario no necesita obligatoriamente cuidadores durante 24 horas, ya que las atenciones necesarias del paciente son realizadas por el personal del hospital; por lo mismo, la presencia y asistencia hospitalaria de los familiares no puede tildarse de imprescindible para la debida atención del enfermo, con independencia del valor que supone como ayuda altruista y digna de elogio, aparte de que facilita la labor del hospital y le permite cierta relajación, que no existiría de estar sólo el enfermo.

En definitiva, debe rechazarse la partida nº 6 por gastos de cuidado nocturno, mañana y tarde a lo largo de los meses de marzo, abril mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, realizada, según se dice, por turnos durante las 24 horas por los hermanos y sobrinos exclusivamente, valorada según los costes habituales del mercado de empresas dedicadas a tales menesteres.

QUINTO.- Pasamos a los gastos relacionados con el fallecimiento del Sr. Lucio , que incluirían los de adquisición y mantenimiento del panteón, esquelas del Diario de Cádiz con motivo del fallecimiento y misa posterior, mármoles, floristería y, en fin, gastos de gasolina de desplazamiento a mármoles Bolaños y al cementerio (apartado 9).

El juez, en principio, comenta que, aún teniendo en cuenta que deben ser proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad y satisfechos con cargo al dinero que hubiera en la herencia, es evidente que en este caso se ha actuado en forma contraria a las exigencias de la buena fe y al interés de su heredera, por entonces menor de edad. Se basa para ello en el tenor de la esquela periodística o en la curiosa inscripción de la lápida, que omite a la hija, a la que ni tan siquiera se le pregunta y que quizás puede preferir otra forma de entierro, al tiempo que se le deshereda, dejándole lo que le correspondiera en la porción por legítima estricta.

No podemos negar que son argumentos en cierto modo consistentes y que no es la forma correcta de conducirse las personas, mucho menos si son familiares, pero aquí no estamos para hacer juicios morales, por lo que cabe decir, al mismo tiempo, que también es evidente que, en todo caso, se trata de gastos por fallecimiento que, de forma usual se suelen hacer por muchas familias con mayor o menor capacidad económica y que, por tanto, no cabe tildar sin más de desproporcionados, descabellados o realizados en perjuicio del fallecido o de la hija. Puede también decirse que han servido para enterrar a una persona en circunstancias propias todavía de una gran parte de nuestra realidad social imperante, por lo que, en definitiva, podemos concluir en el sentido de que han redundado al final en beneficio del fallecido.

Con tal premisa, debemos considerar que los gastos funerarios que se justifican deben ser asumidos por su heredera, por lo que, en este único sentido, se estimará el recurso y se deducirá también la suma resultante y derivada del apartado 9 de la condena final del segundo apartado.

Finalmente, decir sobre el resto de gastos que, habida cuenta la flexibilidad que hemos tenido en esta alzada a la hora de no reducir por excesivos los gastos funerarios, deben considerarse suficientes las razones esgrimidas por el juzgador para excluir las partidas nºs. 5, 7, 8 y 10, antes reflejadas, así como el inciso parcial referido a los gastos de la partida nº 2.

SEXTO.- Admitida la suma de la primera condena por importe de 28.446,51 €, conforme a lo establecido en el fundamento segundo de esta alzada, queda por resolver el recurso de la otra parte apelante -actora en primera instancia-, quien reclama algo más en lo relativo a la segunda pretensión condenatoria, refiriendo error de la resolución recurrida. Se dice que no se pueden descontar de nuevo partidas que la propia parte había descontado, con excepción de los honorarios del Letrado, pero eso no es tan evidente, porque lo cierto es que la parte actora habla en su demanda de la cantidad inicial de 64.521,55 € y luego reclama 62.211,29 €, una vez descontados 2.310,26 €, ya abonados, que correspondería a los pagos efectuados por el demandado Don Luis Carlos (es ilustrativo, a juicio de esta Sala, el hecho octavo de la demanda, folios 7 y 8).

Por tanto, ahora y con tal planteamiento, en el que sólo cabe entender descontados por la parte actora 2.310,26 €, asumiendo como válidos la totalidad de los ingresos manifestados por la actora, como bien dice la sentencia de primera instancia, pues no han sido negados de contrario y aparecen reflejados en la cuenta general, procede exclusivamente una operación aritmética y deducir o descontar, en definitiva, los gastos aceptados como justificados por la sentencia de instancia, a los que se añadirá los aceptados como nuevos en esta alzada, a cuyo pago se condena a los demandados.

O sea, de la cantidad de 62.211,29 € se deducirán las siguientes cantidades que a continuación se enumeran y con su resultado quedará fijado el quantum condenatorio en esta alzada por esta segunda pretensión dineraria instada en la demanda:

A) gasto nº 1: 90.490 ptas.

B) gasto nº 2: 1.250 ptas. y 14,84 €.

C) gasto nº 3: 890,64 €.

D) gasto nº 4: 7.130 €.

E) gasto nº 9: 2.046.824 ptas. -panteón-, 124.899 ptas. -esquela-, 278.278 ptas. -esquela-, 3.305 € -mármoles-, 48 € -gasolina- y 24,04 -floristería-.

La cantidad que resulta de tales operaciones de suma (27.439,36 €) y la subsiguiente resta sobre la cantidad inicial de 62.211,29 € refleja la cifra de 34.771,93 €, que será la que se reflejará finalmente en la parte dispositiva de esta alzada como debida respecto de la segunda pretensión condenatoria instada en esta litis.

SEPTIMO.- En otro orden de consideraciones, debe añadirse que no se ha señalado día ni celebrado vista en el presente recurso -solicitada por un apelante en su escrito de formalización del recurso- toda vez que no se ha propuesto prueba alguna para esta segunda instancia y, por tanto, no existe razón para acceder a una facultad discrecional del Tribunal a la hora de inclinarse por la celebración de vista, máxime cuanto las partes -sobre todo dicho apelante- han expuesto, con carácter previo y por escrito, de forma amplia y detallada, todos sus argumentos frente a la sentencia recurrida.

Finalmente, en el tema de las costas procesales, es acorde a derecho no condenar a ninguna parte en ambas instancias procesales, tal como anticipó en su momento el Fallo de la sentencia apelada respecto de la primera instancia, por lo que carece de consistencia el alegato IV del primer apelante (folio 347).

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación de Ángeles y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Inés , Luis Carlos y Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Cádiz con fecha uno de julio de dos mil cinco , rectificada mediante Auto de fecha 25 de julio de 2005 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución en el único sentido de sustituir la cifra de 56.116.42 € por la cifra de 34.771,93 €, resultante de la operaciones reseñadas en el fundamento sexto y como debida respecto de la segunda pretensión condenatoria instada en la litis.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de primera instancia no incompatibles con lo anterior, sin que proceda imponer costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.